Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2020 г. N 09АП-43335/20 по делу N А40-67459/2020

г. Москва

08 октября 2020 г.

Дело N А40-67459/20

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства г. Орла" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2020 по делу N А40-67459/20, принятое судьей Яцевой В.А.

по заявлению Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства г. Орла"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) Администрация города Орла; 2) АО "База строительных товаров"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Орла" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания комиссии ФАС России от 16.01.2020 по делу N 20/44/99/13.

Решением суда от 07.007.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение АО "База строительных товаров", содержащее информацию о признаках нарушения законодательства о контрактной системе в действиях МКУ "Управление капитального строительства г. Орла" (далее - Заказчик), Администрации города Орла при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) запроса предложений в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: "Реконструкция "Красного моста" в городе Орле" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0154300014619000883) (далее - Запрос предложений).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 20.12.2019;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 1 382 326 808 рублей;

3) источник финансирования - бюджет города Орла; КБК -133040917000S2312414, 1330409170R153933414;

4) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -Запрос предложений;

5) дата окончания подачи заявок на участие в Запросе предложений -28.12.2019;

6) в соответствии с частью 27 статьи 83.1 Закона о контрактной системе Запрос предложений признан несостоявшимся, поскольку по окончании срока подачи заявок не подано ни одной заявки на участие в закупке.

В результате рассмотрения данного обращения ФАС России приняла решение от 16.01.2020 по делу N 20/44/99/13, согласно которому действиях МКУ "Управление капитального строительства г. Орла", Администрации города Орла выявлены нарушения части 5 статьи 24, части 6 статьи 31, части 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе. МКУ "Управление капитального строительства г. Орла", Администрации города Орла выдано предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, и максимальному значению цены контракта.

Согласно проекту государственного контракта документации о Запросе предложений, а также сведениям, размещенным в ЕИС, предусмотрены лимиты финансирования исполнения контракта на 2019 год. В соответствии с пунктом 6.8.3 проекта государственного контракта документации о Запросе предложений Заказчик осуществляет оплату работ в пределах утвержденных годовых лимитов бюджетных обязательств по объекту. Оплата работ осуществляется исключительно при условии выполнения подрядчиком работ надлежащим образом.

Согласно сведениям ЕИС извещение о проведении закупки опубликовано 20.12.2019. При этом датой окончания срока подачи заявок является 30.12.2019. В связи с чем, заключение государственного контракта и начало выполнения работ возможно подрядчиком не ранее 2020 года.

Судебная коллегия, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исполнитель не сможет выполнить обязательства отчетного периода 2019 года (лимиты 2019 года - 287 878 800 рублей), поскольку указанные временные рамки являются слишком короткими.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 83.1 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в электронной форме в случае признания открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, электронного аукциона не состоявшимися в соответствии с частью 4 статьи 55.1 и частью 4 статьи 71 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 71 Закона о контрактной системе в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основаниям, предусмотренным частью 16 статьи 66, частью 8 статьи 67 и частью 13 статьи 69 Закона о контрактной системе в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе не подано ни одной заявки на участие в нем или по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в таком аукционе аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в нем всех его участников, подавших заявки на участие в таком аукционе, а также по основаниям, предусмотренным частью 13 статьи 69 Закона о контрактной системе в связи с тем, что аукционной комиссией принято решение о несоответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, всех вторых частей заявок на участие в нем, или по основаниям, предусмотренным частью 15 статьи 83.2 настоящего Федерального закона, заказчик вносит изменения в план-график (при необходимости) и вправе осуществить закупку путем проведения запроса предложений в электронной форме в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 83.1 Закона о контрактной системе (при этом объект закупки не может быть изменен) или новую закупку в соответствии с Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела N 20/44/99/13 представители Администрации города Орла пояснили, что извещение о проведении Запроса предложений опубликовано в ЕИС в связи с тем, что ранее 11.11.2019 МКУ "Управление капитального строительства г. Орла" в ЕИС размещено извещение о проведении электронного аукциона по аналогичному объекту закупки (номер извещения - 0154300014619000862) (далее - Аукцион), вместе с тем в соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе, Аукцион признан не состоявшимся, поскольку по окончании срока подачи заявок не подано ни одной заявки, в связи с чем МКУ "Управление капитального строительства г. Орла", Администрации города Орла размещен в ЕИС протокол о признании электронного аукциона несостоявшимся от 19.12.2019 N 0154300014619000862-0. Таким образом, на основании пункта 5 части 2 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, 20.12.2019 МКУ "Управление капитального строительства г. Орла" опубликовано извещение о проведении Запроса предложений.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, ФАС России 24.12.2019 проведена внеплановая проверка в отношении действий МКУ "Управление капитального строительства г. Орла", Администрации города Орла при проведении МКУ "Управление капитального строительства г. Орла", Администрации города Орла Аукциона.

Материалами дела установлено, что МКУ "Управление капитального строительства г. Орла" не провело обязательное общественное обсуждение в нарушение части 1 статьи 20 Закона о контрактной системе.

По итогам рассмотрения жалобы ФАС России принято решение от 24.12.2019 по делу N 19/44/105/3585 (далее - Решение), согласно которому в действиях МКУ "Управление капитального строительства г. Орла", Администрации города Орла выявлено, в том числе, нарушение части 1 статьи 20 Закона о контрактной системе, выразившееся в непроведении МКУ "Управление капитального строительства г. Орла", Администрации города Орла обязательного общественного обсуждения.

На основании Решения МКУ "Управление капитального строительства г. Орла", Администрации города Орла выдано предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе путем аннулирования закупки. Срок исполнения предписания - 14.01.2020.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что у МКУ "Управление капитального строительства г. Орла", Администрации города Орла отсутствовали основания для размещения в ЕИС информации о проведении Запроса предложений.

Факт неисполнения выданного административным органом предписания, подтверждается материалами дела.

В связи с вышеизложенным, МКУ "Управление капитального строительства г. Орла", Администрации города Орла нарушают часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Согласно части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N 570) установлены: а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке; б) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" пункта 2 Постановления Правительства 570, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - с 1 июля 2018 г.; в) порядок определения размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, устанавливается Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063".

Пунктом 4.15 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено, в том числе, следующее: "Не позднее чем за 5 (пять) рабочих дней до начала производства работ на Объекте представить на согласование Заказчику и подписать Дополнительное соглашение к Контракту о выполнении Подрядчиком самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по Контракту конкретных видов и объемов работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных Приложением N 3 к Контракту, исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, которые в совокупном стоимостном выражении должны составлять не менее 25 процентов цены Контракта", что, в свою очередь, не предусмотрено Законом о контрактной системе.

Таким образом, законодательством о контрактной системе не предусмотрено ни право, ни обязанность заказчика согласовывать определенный исполнителем перечень видов и объема таких работ.

Кроме того, возможность установления Заказчиком указанных условий контракта не предусмотрена Законом о контрактной системе, ведет к возможности злоупотребления Заказчиком своим правом, поскольку в контракте не прописаны условия и порядок согласования Заказчиком видов и объемов работ, предусмотренных Контрактом, которые он обязан выполнить самостоятельно, без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по Контракту.

Согласно части 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Вместе с тем, установление оспариваемого положения является противоправным вмешательством заказчика в хозяйственную деятельность общества и не относится к законодательно установленному праву заказчика на осуществление контрольно-надзорной функции за выполнением работ по договору строительного подряда.

Таким образом, установление спорного положения в проекте государственного контракта документации об Аукционе о необходимости согласования с заказчиком видов и объемов работ в соответствии с Постановлением N 570, не соответствуют части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе и нарушает часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, поскольку направлено на ограничение конкуренции.

В совокупности вышеизложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами решения суда первой инстанции о законности решения и предписания комиссии ФАС России от 16.01.2020 по делу N 20/44/99/13.

Оценивая доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что позиция Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства г. Орла" основана на неправильном толковании положений Закона о контрактной системе, примененных в настоящем деле, а также не опровергает тех выводов, к которым пришел антимонопольный орган в оспариваемых актах.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.07.2020 по делу N А40-67459/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова