Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2020 г. N 17АП-214/20 по делу N А50-5881/2018

г. Пермь

15 октября 2020 г.

Дело N А50-5881/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 октября 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Чепурченко О.Н.,

судей Мартемьянова В.И., Мухаметдиновой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шмидт К.А.,

при участии:

от Ерченко Д.В.: Ландышева Н.Ю., паспорт, Волосатова А.О., паспорт, доверенность от 23.06.2020;

от уполномоченного органа: Мелешко Е.Г., удостоверение, доверенность от 07.02.2020;

от конкурсного управляющего Плотникова А.Н.; Узякина Е.В., паспорт, доверенность от 15.06.2019;

от Бесфамильного М.А.: Сергиенко Ю.А., паспорт, доверенность от 02.10.2019, диплом;

от ООО Специализированный застройщик "ОРСР Групп": Сергиенко Ю.А., паспорт, доверенность от 18.11.2019, диплом;

от ООО "УСТ": Мусинов Д.Н., паспорт, доверенность от 01.08.2019, диплом,

иные лица, участвующие в деле в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу кредитора, ООО "УСТ",

на определение Арбитражного суда Пермского края от 21 июля 2020 года об отказе в удовлетворении заявления ООО "УСТ" о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Лозы Сергея Николаевича, Бесфамильного Михаила Александровича, Ерченко Дмитрия Валерьевича, Горелика Игоря Янкелевича,

вынесенное в рамках дела N А50-5881/2018 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Уралбилдинг" (ОГРН 1025900913422, ИНН 5904062063),

третьи лица: Министерство строительства и архитектуры Пермского края, ООО "Меркурий", ООО "ОРСО Констракшн", ООО "Стройкомпас",

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Пермского края от 22.06.2018 принято к производству заявление ООО "Калина-Строй" о признании ООО "Уралбилдинг" несостоятельным (банкротом), возбуждено дело о банкротстве.

Определением от 14.08.2018 произведена замена заявителя по делу ООО "Калина-Строй" на его правопреемника Кашеварова Александра Сергеевича.

Определением суда от 06.09.2018 заявление Кашеварова А.С. признано обоснованным, в отношении ООО "Уралбилдинг" введена процедура наблюдения; временным управляющим утвержден Уйманов Денис Игоревич.

Объявление об открытии в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 168 от 15.09.2018.

Решением арбитражного суда от 11.02.2019 ООО "Уралбилдинг" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство; конкурсным управляющим утвержден Уйманов Денис Игоревич.

Объявление об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 38 от 02.03.2019.

29 апреля 2019 года в арбитражный суд от конкурсного управляющего ООО "Уралбилдинг" Уйманова Д.И. поступило заявление о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Лозы Сергея Николаевича, Югова Александра Григорьевича, взыскании с них в пользу ООО "Уралбилдинг" 36 713 369,28 руб.

Судебное заседание по рассмотрению указанного обособленного спора неоднократно откладывалось.

05 августа 2019 года в арбитражный суд от кредитора ООО "УСТ" поступило заявление о привлечении к субсидиарной по обязательствам должника ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп" (с учетом утонения наименования), Лозы Сергея Николаевича, Бесфамильного Михаила Александровича, в котором кредитор просил признать доказанным наличие оснований для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности и взыскании с них солидарно в пользу ООО "Уралбилдинг" совокупного размера требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника, приостановлении производства по заявлению до завершения расчетов с кредиторами.

Определением от 01.10.2019 заявление ООО "УСТ" после устранения недостатков, послуживших основанием для оставления заявления без движения, принято к производству суда и назначено к совместному рассмотрению с заявлением конкурсного управляющего о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

К участию в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство строительства и архитектуры Пермского края, ООО "Меркурий", ООО "ОРСО Констракшн", ООО "Стройкомпас".

Определением от 10.01.2020 Уйманов Д.И. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника; конкурсным управляющим ООО "Уралбилдинг" утвержден Плотников Артур Николаевич.

Определением от 06.03.2020 по ходатайству ООО "УСТ" в качестве соответчиков к участию в данном обособленном споре привлечены Ерченко Дмитрий Валерьевич (директор и единственный участник ООО "Меркурий"), Горелик Игорь Янкелевич (директор и единственный участник ООО "Стройкомпас").

В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) ООО "УСТ" уточнил заявленные требования, в котором просил привлечь к субсидиарной ответственности ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Бесфамильного М.А., Лозу С.Н., Ерченко Д.В., Горелика И.Я. по долгам ООО "Уралбилдинг":

- взыскать солидарно с ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Бесфамильного М.А., Лозы С.Н. в пользу ООО "Уралбилдинг" 70% совокупного размера требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника;

- взыскать солидарно с ООО Специализированный застройщик "ОРСР Групп", Бесфамильного М.А., Лозы С.Н., Ерченко Д.В., Горелика И.Я. в пользу ООО "Уралбилдинг" 30% совокупного размера требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника;

- признать доказанным наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Бесфамильного М.А., Лозы С.Н., Ерченко Д.В., Горелика И.Я. по долгам ООО "Уралбилдинг";

- приостановить производство по заявлению до завершения расчетов с кредиторами.

С учетом представленных в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений, конкурсный управляющий должника просил привлечь к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц Лозу С.Н., Югова А.Г.; взыскать с Лозы С.Н. и Югова А.Г. в пользу ООО "Уралбилдинг" солидарно 11 086 429,24 руб., с Лозы С.Н. в пользу ООО "Уралбилдинг" 40 930 315 руб.

04 июня 2020 года от заявителя ООО "УСТ" поступило заявление о фальсификации доказательств (акта N 1 приемки законченного строительством объекта от 12.03.2019, представленного в судебном заседании 20.05.2020 представителем ответчиков ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп" и Бесфамильного М.А.)

В судебном заседании 05.06.2020 представителем ответчика Лозы С.Н. заявлено о фальсификации доказательств (акта N 1 приемки законченного строительством объекта: г. Пермь, ул. Космонавта Беляева, д. 9, от 12.03.2019), а также ходатайство о назначении экспертизы.

Также представителем ООО "УСТ" заявлено о фальсификации доказательств (представленных 26.06.2020 представителем ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп" и Бесфамильного М.А.: копий справки о стоимости выполненных работ и затрат от 20.11.2018 между ООО "ОРСО Констракшн" и субподрядчиком ООО "Канкордия", платежных поручений N 174 от 08.10.2018 на сумму 3 000 000 руб., N 218 от 14.11.2018 на сумму 5 497 623,03 руб., N 229 от 29.11.2018 на сумму 305 089,13 руб., N 316 от 15.07.2019 на сумму 463 300,74 руб.; копии справки о стоимости выполненных работ и затрат от 20.11.2018 между ООО "ОРСО Констракшн" и субподрядчиком ООО "Канкордия"; представленных тем же лицом 28.02.2020 копии договора строительного субподряда N ОК-020-2018 от 04.10.2018 ООО "ОРСО Констракшн" с ООО "АльянсДорСтрой-Групп").

Заявления о фальсификации доказательств приняты судом к рассмотрению. В судебном заседании ООО "УСТ", Лозе С.Н., Югову А.Г., ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Бесфамильному М.А. разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации доказательств. Лица, представившие доказательства, отказались от их исключения из числа доказательств по делу.

Судом, на рассмотрение лицами, участвующими в деле, поставлен вопрос о возможности выделения в отдельное производство спора по заявлению конкурсного управляющего о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Представитель ответчиков ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп" и Бесфамильного М.А. настаивали на выделении требования.

Представители уполномоченного органа, Лозы С.Н. и Югова А.Г. возражал против выделения требования, считая требования взаимосвязанными.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 21.07.2020 суд отказал в удовлетворении заявления ООО "УСТ" о привлечении к субсидиарной ответственности ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Лозы Сергея Николаевича, Бесфамильного Михаила Александрович, Ерченко Дмитрия Валерьевича, Горелика Игоря Янкелевича.

Выделил заявление конкурсного управляющего ООО "Уралбилдинг" о привлечении к субсидиарной ответственности к Лозе Сергею Николаевичу, Югову Александру Григорьевичу в отдельное производство; назначил судебное заседание для рассмотрения заявления.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "УСТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права, неправильное применение норм материального права и не соответствие выводов суда обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Бесфамильный М.А., Ерченко Д.В. согласно письменным отзывам против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого определения.

Конкурсный управляющий должника Плотников АН. В представленном письменном отзыве согласился с доводами апелляционной жалобы, указывая на вынесение обжалуемого определения с нарушением норм права, в условиях несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Письменных отзывов на апелляционную жалобу от иных лиц, участвующих в деле не поступило.

Представителем ООО "УСТ" представлены ходатайства:

- о прослушивании арбитражным судом апелляционной инстанции фрагментов аудиозаписей судебных заседаний и приобщении к материалам дела дополнительных объяснений по данным аудиозаписям;

- об истребовании в порядке ст. 66 АПК РФ у ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп" доказательств: копии договора генерального подряда (или подряда) по строительству жилого дома по ул. Космонавта Беляева, 9 с ООО "ОРСО Констракшн" с указанием цены договора и структуры (перечня) и стоимости работ; расшифровку бухгалтерской справки о затратах по строительству жилого дома по ул. Космонавта Беляева, 9, представленную в судебном заседании 30.01.20120, с указанием организаций, выполнивших работы, видов и стоимости работ.

Ходатайство об истребовании доказательств мотивированно тем, что истребуемые доказательства находятся у ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп"; самостоятельно получить их не представляется возможным, поскольку заявление ООО "УСТ" о предоставлении документов оставлено ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп" без ответа.

В судебном заседании приняли участие представители ООО "УТС", уполномоченного органа, конкурсного управляющего Плотникова А.Н., ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Бесфамильный М.А., Ерченко Д.В.

Принимая во внимание, приведенные в апелляционной жалобе доводы, представление отзывов на апелляционную жалобу непосредственно перед судебным заседанием, необходимость истребования всех материалов дела по настоящему делу о банкротстве, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о невозможности рассмотрения спора в данном судебном заседании в связи с чем определением от 08.09.2020 отложил судебное разбирательства на 08.10.2020 в связи с необходимость предоставления:

- Арбитражным судом Пермского края всех основных томов по настоящему делу о банкротстве N А50-5881/2018;

- конкурсным управляющим Плотниковым А.Н. - аналитической справки с раскрытием причин банкротства должника с учетом объективных рыночных условий, сложившихся в отрасли в рассматриваемый период;

- всем лицам, участвующим в данном обособленном споре пояснения о том, что, по их мнению, явилось причиной банкротства должника;

- ООО "УСТ" обосновать - почему каждый из пяти ответчиков (ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Лоза Сергей Николаевич, Бесфамильный Михаил Александрович, Ерченко Дмитрий Валерьевич, Горелик Игорь Янкелевич) являлись контролирующими должника лицами и какие конкретно виновные действия данных лиц повлекли банкротство должника со ссылкой на фактические обстоятельства дела.

До начала судебного заседания Арбитражным судом Пермского края представлены запрашиваемые основные тома по настоящему делу о банкротстве N А50-5881/2018.

Конкурсным управляющим должника представлен отзыв на апелляционную жалобу с учетом истребуемых апелляционным судом сведений.

ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Бесфамильный М.А., Ерченко Д.В. представлены письменные пояснения

Уполномоченным органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, письменное мнение на отзыв Ерченко Д.В., анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО "Меркурий".

От ООО "УСТ" поступили дополнительные объяснения, а также объяснений по отзывам бывшего руководителя ООО "Меркурий" Ерченко Д.В., представителя ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Бесфамильный М.А.

Также от ООО "УСТ" поступили:

ходатайство о проверке судом апелляционной инстанции приведенных в нем обстоятельств выполнения подрядных работ на строительном объекте по ул. Космонавта Беляева, д. 9, а также иных обстоятельств при строительстве указанного объекта;

заявление о фальсификации доказательств, в связи с отказом в его удовлетворении судом первой инстанции, а именно:

- представленных 26.06.2020 представителем ответчиков ООО "Специализированный застройщик "ОРСО Групп" и Бесфамильным М.А. копий справки о стоимости выполненных работ и затрат от 20.11.2018 между ООО "ОРСО констракшн" и субподрядчиком ООО "Канкордия" (л.д. 225, т. 8), платежных поручений N 174 от 08.10.2018 на сумму 3 000 000 руб., N 218 от 14.11.2018 на сумму 5 497 623,03 руб., N 229 от 29.11.2018 на сумму 305 089,13 руб., N 316 от 15.07.2019 на сумму 463 300,74 руб. (л.д. 226, 227, т. 8);

- представленных 28.02.2020 представителем ответчиков ООО "Специализированный застройщик "ОРСО Групп" и Беофамильного М.А. копии договора строительного субподряда N ОК-020-2018 от 04.10.2018 ООО "ОРСО констракшн" с ООО "АльянсДорСтрой-групп" (л.д. 150-160, т. 6).

В судебном заседании представитель ООО "УСТ" поддержал ранее заявленное ходатайство об истребовании документов.

Представителем уполномоченного органа заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела представленных документов.

Рассмотрев заявленные ходатайства в порядке ст. 159 АПК РФ, учитывая мнения лиц, участвующих в деле, а также отсутствие обоснованных причин невозможности представления вновь представленных доказательств в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции руководствуясь положениями п. 2 ст. 268 АПК РФ не усматривает оснований в приобщении к материалам дела дополнительных документов представленных уполномоченным органом.

В отношении ходатайства об истребовании доказательств, заявленного ранее судом установлено, что отраженные в нем доказательства, учитывая существо рассматриваемого спора, не имеют значения для рассмотрении настоящего спора, в связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает необходимости в их истребовании.

В отношении заявления о фальсификации представленных в дело доказательств суд апелляционной инстанции отмечает, что основанием для обращения с таким заявлением вновь явилось несогласие с данной судом первой инстанции оценки и отказ в его удовлетворении.

Учитывая, что заявление о фальсификации с требованием об истребовании оригиналов оспариваемых доказательств аналогично заявленному и рассмотренному судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о возможности продолжения проверки его обоснованности.

Заявление о фальсификации мотивировано апеллянтом предоставлением справки о стоимости выполненных работ и затрат от 20.11.2018 между ООО "ОРСО констракшн" и субподрядчиком ООО "Канкордия", платежных поручений на общую сумму 463 300,74 руб. и договора строительного субподряда N ОК-020-2018 от 04.10.2018 между ООО "ОРСО констракшн" и ООО "АльянсДорСтрой-групп" лишь в копиях, без предоставления их оригиналов, в связи с чем апеллянт считает, что данные документы могут содержать искаженные, недостоверные сведения.

Рассмотрев данное заявление в порядке ст. 161 АПК РФ аналогичным образом путем сопоставления документов применительно к обстоятельствам дела, подлежащим доказыванию в рамках настоящего обособленного спора, установив, что оспариваемые доказательства не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявления о фальсификации, о чем вынесено протокольное определение.

В судебном заседании представитель ООО "УСТ" на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Представители конкурсного управляющего и уполномоченного органа, доводы апелляционной жалобы поддержали по основаниям, приведенным в отзывах.

Представители ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Бесфамильный М.А., Ерченко Д.В. против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям приведенным в письменных отзывах на апелляционную жалобу и представленных в апелляционный суд пояснениях.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, явку своих представителей в суд не обеспечили, что в силу положений ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "Уралбилдинг" зарегистрировано в качестве юридического лица 14.12.2002.

Уставный капитал общества составляет 10 000 руб.

Директором общества "Уралбилдинг" с момента его создания являлся Лоза С.Н.

Участниками общества "Уралбилдинг" с долями в размере по 50% номинальной стоимостью 5 000 руб. каждый с 01.12.2009 являются Лоза С.Н. и Югов А.Г.

Основным видом деятельности должника согласно выписке из ЕГРЮЛ является строительство жилых и нежилых зданий (41.20).

Сведения о выданных должнику лицензиях в выписке из ЕГРЮЛ отсутствуют.

Между ООО "ОРСО Групп" (застройщик) и ООО "Уралбилдинг" (генподрядчик) заключен ряд договоров генерального подряда на строительство объектов капитально строительства:

- 28 июля 2014 года N ОГ-103-2014 на строительство жилого дома со встроенными нежилыми помещениями общественного назначения по ул. Ким, 101 по цене 321 395 720 руб., в том числе НДС 18% 49 026 465,76 руб.;

- 16 июля 2015 года N ОГ-085-2015 на строительство жилого дома со встроенно-пристроенными помещениями торгового назначения по ул. Космонавта Беляева, 9а по цене 220 359 675,43 руб. с НДС 18%;

- от 28 марта 2016 года N ОГ-004-2016 на строительство жилого дома по ул. Строителей, 37 по цене 208 570 616 руб., в том числе НДС 18%;

- от 26 декабря 2016 года N ОГ-088-2016 на строительство жилого дома со встроенно-пристроенным спортклубом по ул. Космонавта Беляева, 9 по цене 227 000 000 руб., в том числе НДС 18%.

Каждым из названных договоров предусматривалась возможность на основании письменной заявки генподрядчика застройщику оплатить за генподрядчика стоимость поставляемых по договору с третьими лицами материалов и оборудования при условии, что такие расходы входят в сводный сметный расчет. Оплата работ, выполненных субподрядчиком по договору с генподрядчиком, производится застройщиком субподрядчику в порядке, установленном договором, на основании распорядительного письма генподрядчика с приложением копии заключенного договора субподряда, подписанного в рамках него акта сдачи-приемки работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и счета субподрядчика. По итогам оплаты застройщик обязан уведомить об этом генподрядчика в течение 3 рабочих дней с даты оплаты с приложением копий платежных документов.

В последующем цена каждого из договоров уменьшалась, в связи с чем подписывались соответствующие дополнительные соглашения.

Земельные участки под объекты строительства приобретались ООО "ОРСО Групп" у Бесфамильного М.А., являющегося с 2013 года генеральным директором данного общества.

Полагая, что возможностью оплаты выполненных субподрядных работ застройщиком непосредственно субподрядчикам, минуя счет ООО "Уралбилдинг", заключением договоров земельных участков по завышенной цене у Бесфамильного М.А., ответчиками ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Бесфамильным М.А., Лозой С.Н., Юговым А.Г. создана схема вывода денежных средств в пользу ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп" и Бесфамильного М.А. с целью причинения вреда как можно большему количеству субподрядчиков. Ерченко Д.В. и Горелик И.Я. являлись пособниками указанных лиц при подписании акта приемки-передачи результата незавершенных строительных работ и акта приемки законченного строительством объекта.

Названные обстоятельства явились основанием для обращения кредитора ООО "УСТ" в арбитражный суд в рамках дела о банкротстве ООО "Уралбилдинг" с заявлением о привлечении ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп", Бесфамильного М.А., Лозы С.Н., Югова А.Г., Ерченко Д.В. и Горелика И.Я. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Уралбилдинг" на основании ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Отказывая в удовлетворении заявления ООО "УТС" о привлечении лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств свидетельствующих о том, что ООО "ОРСО Групп" (в настоящее время ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп") являлось или является контролирующим должника лицом и имело фактическую возможность давать ООО "Уралбилдинг" обязательные для исполнения указания. Схемы взаимодействия, на которую указывает ООО "УСТ" в своем заявлении, судом не усмотрена с указанием на то, что в любом случае схема работы при строительстве многоквартирных домов: застройщик - генподрядчик - субподрядчики с возможность оплаты застройщиком выполненных работ непосредственно на счета субподрядчиков сама по себе незаконной не является. Обстоятельства, связанные с приобретением ООО "ОРСО Групп" земельных участков для строительства, относятся исключительно с хозяйственной деятельности ООО "ОРСО Групп" и к предмету рассматриваемого спора не относятся. В случае, если у конкурсного управляющего имеются финансовые претензии к ООО Специализированный застройщик "ОРСО Групп" по исполнению договоров, то он вправе обратиться в установленном порядке с соответствующим иском.

Исследовав представленные материалы дела в порядке ст. 71 АПК РФ, оценив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проанализировав нормы материального и процессуального права, выслушав пояснения лица, участвующего в процессе, суд апелляционной инстанции не усматривает наличие оснований для отмены определения в обжалуемой части в силу следующего.

Исходя из общих норм гражданского законодательства, юридические лица, кроме учреждений, отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Исключением из общего правила является субсидиарная ответственность учредителей, собственников имущества юридического лица или других лиц, имеющих право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом определять его действия, по обязательствам юридического лица, если несостоятельность (банкротство) этого юридического лица вызвана действиями этих лиц (ч. 3 ст. 56 ГК РФ).

Основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности руководителя и (или) учредителей (участников) должника в случае нарушения ими положений действующего законодательства ранее были предусмотрены нормами ст. 10 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (Закон о банкротстве, Закон).

В п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" изложена правовая позиция, в соответствии с которой положения обновленного законодательства о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу обновленного закона. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления такого закона в силу, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу обновленного закона, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. При этом, как указано в абзаце третьем названного пункта Информационного письма, предусмотренные обновленным законом процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после вступления его в силу независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

В обоснование заявленных требований кредитор ООО "УСТ" ссылается на то, что в период исполнения вышеназванных 4 договоров генерального подряда ООО "ОРСО Групп" оплачивало работы, выполненные субподрядчиками, непосредственно на счета субподрядчиков, минуя расчетный счет должника, чем, по мнению кредитора, причинен вред другим субподрядчикам.

Названные договоры генподряда заключены в период с 28.07.2014 по 26.12.2016 и исполнялись должником вплоть до 16.11.2018, когда ООО "ОРСО Групп" возвратило себе незавершенные строительные работы по ул. Космонавта Беляева, 9.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно установил, что при рассмотрении заявления ООО "УСТ" о привлечении лиц к субсидиарной ответственности подлежит применению Закон о банкротстве в редакции, действовавшей в соответствующий период.

В силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Согласно п. 22 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая п. 3 ст. 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. К числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т.п. Требования к указанным в настоящем пункте лицам, несущим субсидиарную ответственность, могут быть предъявлены конкурсным управляющим. В случае их удовлетворения судом взысканные суммы зачисляются в состав имущества должника, за счет которого удовлетворяются требования кредиторов.

Ответственность контролирующих должника лиц является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на них обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам ст. 15 ГК РФ.

Для возникновения субсидиарной ответственности учредителей (участников), собственника имущества юридического лица или других лиц по обязательствам юридического лица необходимыми условиями являются: наличие у соответствующего лица права давать обязательные для юридического лица указания либо возможности иным образом определять его действия;

совершение этим лицом действий (или его бездействие), свидетельствующих об использовании принадлежащего ему права давать обязательные для юридического лица указания и (или) своих возможностей иным образом определять его действия;

причинно-следственная связь между использованием соответствующим лицом своих прав и (или) возможностей в отношении юридического лица и действием самого юридического лица, повлекшим его несостоятельность (банкротство);

недостаточность имущества общества для расчетов с кредиторами.

При этом бремя доказывания указанных обстоятельств возложено на лицо, заявившее о привлечении к субсидиарной ответственности.

Под контролирующим должника лицом понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью) (ст. 2 Закона о банкротстве).

Субсидиарная ответственность является экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, то есть исключением из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров, поэтому по названной категории дел не может быть применен стандарт доказывания, применяемый в рядовых гражданско-правовых спорах. В частности, не любое подтвержденное косвенными доказательствами сомнение в отсутствии контроля должно толковаться против ответчика, такие сомнения должны быть достаточно серьезными, то есть ясно и убедительно с помощью согласующихся между собой косвенных доказательств подтверждать факт возможности давать прямо либо опосредованно обязательные для исполнения должником указания.

Положения п. 3 ст. 56 ГК РФ и п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве предусматривают несение ответственности контролирующими лицами в случае, если банкротство должника возникло по их вине. В частности, это может означать, что субсидиарная ответственность наступает, когда неспособность удовлетворить требования кредиторов наступила не в связи с рыночными и иными объективными факторами, а искусственно спровоцирована в результате выполнения указаний (реализации воли) контролирующих лиц.

В рассматриваемом заявлении конкурсный кредитор ООО "УСТ" просит привлечь к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих деятельность должника ООО "Уралбилдинг" - бывшего руководителя ООО "Уралбилдинг" Лозу Сергея Николаевича, ООО "Специализированный застройщик "ОРСО Групп" (ООО "СЗ "ОРСО Групп"), руководителя ООО "СЗ "ОРСО Групп" Бесфамильного Михаила Александровича, руководителя ООО "Меркурий" Ерченко Дмитрия Валерьевича и руководителя ООО "Стройкомпас" Горелика Игоря Янкелевича.

Материалами дела подтверждено и лицами, участвующими в споре не опровергнуто, что ООО "СЗ "ОРСО Групп", Бесфамильный М.А., Ерченко Д.В., Горелик И.Я. формально не являются контролирующими должника лицами.

Абзацем 2 п. 21 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 2 (2018), утвержденного 04.07.2018 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, разъяснен порядок доказывания факта признаков контролирующего должника лица в случае, если соответствующее лицо не обладает формально-юридическими признаками аффилированности, указанными в Законе о банкротстве и абз. 2 п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (Постановление N 53).

В частности, Верховным Судом Российской Федерации указано, что, учитывая объективную сложность получения арбитражным управляющим, кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств того, что лицо давало указания должнику-банкроту и его контролирующим лицам, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов.

При этом необходимо учитывать, что привлечение контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов и при его применении необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта, так и наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений.

Из указанных положений закона и разъяснений следует, что ответственность контролирующих должника лиц перед кредиторами наступает не за сам факт неисполнения (невозможности исполнения) обязательства подконтрольным обществом, а в ситуации, когда неспособность удовлетворить требования кредиторов наступила в результате выполнения обществом указаний контролирующих лиц и такие указания носили заведомо недобросовестный и неразумный характер.

При этом не любое подтвержденное косвенными доказательствами сомнение в наличии контроля должно толковаться против ответчика, такие сомнения должны быть остаточно серьезными, то есть ясно и убедительно с помощью согласующихся между собой косвенных доказательств подтверждать факт возможности давать прямо либо опосредованно обязательные для исполнения должником указания.

В противном случае институт привлечения к субсидиарной ответственности превращается в способ необоснованного и незаконного получения коммерческой информации, носящей конфиденциальный характер либо в способ оказать давление на платежеспособного контрагента, имеющего безупречную репутацию на соответствующем рынке, с целью погашения им обязательств должника.

В качестве доказательств наличия у ответчиков статуса контролирующих должника лиц заявитель ссылается на сделки с земельными участками, совершенные между Бесфамильным М.А. и ООО "СЗ "ОРСО Групп", сведения о доходах Бесфамильного М.А. за период с 2016-2018 годы.

Вместе с тем, ООО "Уралбилдинг" стороной сделок, на которые ссылается заявитель, не является. Указанные сделки не нарушают прав и законных интересов ни должника, ни его кредиторов, не возлагают на них каких-либо обязанностей, тем более не подтверждают наличие у ответчиков права контролировать деятельность должника и давать ему обязательные для исполнения указания.

Сделки по приобретению земельных участков под многоквартирными домами совершены за счет денежных средств участников строительства в строгом соответствии со ст. 18 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", предусматривающей цели и порядок использования застройщиком денежных средств участников строительства.

Обстоятельства, указанные заявителем объективно не могут являться как причинами банкротства должника, так и доказательствами вины ответчиков в банкротстве ООО "Уралбилдинг".

В частности в качестве причин банкротства должника заявитель указывает на создание ответчиками противоправной схемы уклонения от исполнения обязательств перед кредиторами должника, а также заниженная цена по всем договорам генерального подряда, совершенным между ООО "ОРСО Групп" (в настоящее время ООО "СЗ "ОРСО Групп") и ООО "Уралбилдинг".

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным утверждением в силу следующего.

Сделки, заключенные между ООО "ОРСО Групп" и ООО "Уралбилдинг" на строительство многоквартирных домов совершены между двумя хозяйствующими субъектами в условиях свободного рынка в соответствии с требованиями ст. 421 ГК РФ.

Экономические интересы ООО "ОРСО Групп" и ООО "Уралбилдинг" носят отличный друг от друга самостоятельный характер: основной целью деятельности ООО "ОРСО Групп" является осуществление строительства многоквартирного дома и исполнения обязательств перед участниками строительства.

Для реализации указанной цели ООО "ОРСО Групп" осуществляло исключительно строительный контроль за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, что соответствует положениям ст. 748 ГК РФ и является базовой организационной функцией застройщика.

Выбор ООО "Уралбилдинг" для строительства многоквартирных домов, в частности, дома по ул. Беляева, 9, осуществлен ООО "ОРСО Групп" путем проведения тендера, в ходе которого установлена квалификация генерального подрядчика, проведена оценка его материально-технической базы, определена как общая стоимость строительства многоквартирного дома, так и стоимость отдельных статей затрат, что подтверждается коммерческими предложениями иных организаций ООО "Вектор-Строй", ООО "Пермь-УралстальКонструкция", ООО "Рекон Строй", ООО "Уралбилдинг".

Также из материалов дела усматривается, что ООО "ОРСО Групп" не было единственным заказчиком ООО "Уралбилдинг". Как следует из определения от 03.04.2018 по делу N А50-31287/2016 требований ООО "Уралбилдинг" в общей сумме 8 664 923,93 руб. включены в реестр требований АО "КапЖилСтрой", возникшие в результате неисполнения последним перед ООО "Уралбилдинг" обязательств по договорам подряда от 15.08.2016 NКЖС-43/2016 и от 14.07.2015 N СФ-42/15.

Схема взаимодействия участников инвестиционного строительного проекта: застройщик - генеральный подрядчик - субподрядчик (поставщик, исполнитель), является традиционной в сфере строительства многоквартирных домов. Каждый из участников данной схемы является самостоятельным юридическим лицом, действующим в своих интересах и в рамках правил строительной деятельности, обеспечивающим реализацию проекта.

Условия договоров генерального подряда, договоров субподряда, совершенные между ООО "ОРСО Групп", ООО "Уралбилдинг" и иными лицами, от условий обычно заключаемых в сфере строительства договоров не отличаются.

Как указывалось ранее, договоры на строительство многоквартирных домов заключались между ООО "ОРСО Групп" и должником с 2014 года.

Учет доходов, расходов и финансовых результатов в разрезе каждого договора является зоной ответственности руководителей обществ и иных лиц, входящих в его органы управления.

При этом следует отметить, что даже негативные последствия, наступившие для юридического лица от исполнения того или иного договора, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) руководителя, так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности.

Из материалов дела усматривается, что обществом "ОРСО Групп", обязательства по оплате выполненных работ, оказанных услуг перед ООО "Уралбилдинг" исполнены, что подтверждается платежными документами, сведениями о платежах, представленными уполномоченным органом.

При неполном исполнении контрагентом по сделке обязательств по оплате и наличии непогашенной задолженности перед ООО "Уралбилдинг", конкурсный управляющий вправе обратится в суд с иском о взыскании дебиторской задолженности, на что обоснованно обращал внимание суд первой инстанции. В связи с чем данные обстоятельства никоим образом не могут являться основанием для привлечения к субсидиарной ответственности.

Возможность оплаты ООО "СЗ "ОРСО Групп" работ, выполненных субподрядчиком, напрямую на его расчетный счет, на основании распорядительного письма ООО "Уралбилдинг", предусмотрено всеми договорами, заключенными между сторонами с 2014 года (п. 1 дополнительного соглашения N 7 от 20.04.2015 к договору генерального подряда N ОГ-103-2014 от 28.07.2014, п. 5.12 договора генерального подряда N ОГ-085-2015 от 16.07.2015, п. 5.12 договора генерального подрядаN ОГ-004-2016 от 28.03.2016, п. 5.12 договора генерального подряда N ОГ- 088-2016 от 26.12.2016) и является обычной практикой, сложившейся в сфере строительства и никак не могла повлечь неплатежеспособность должника.

ООО "СЗ "ОРСО Групп" по указанию должника в соответствии с условиями заключенных между ними договоров оплачивались реально выполненные субподрядчиками работы и оказанные ими услуги.

В случае поступления денежных средств напрямую на расчетный счет должника размер кредиторской задолженности бы не изменился, в связи с иным распределением денежных средств изменилась бы лишь структура реестра требований кредиторов.

При условии того, что оплата со стороны ООО "ОРСО Групп" производилась исключительно по распорядительным письмам должника, ООО "ОРСО Групп" не имело ни юридических, ни фактических механизмов указывать, кому из кредиторов оплачивать задолженность.

Утверждение заявителя о занижении цены договора генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 основанное на сведениях о стоимости строительства, указанной в проектной декларации на строительство многоквартирного дома по Беляева, 9 в размере 333 000 000 руб., носит предположительный характер и документально не подтверждено.

Проектная декларация является документом, включающим в себя информацию о застройщике, а также информацию о проекте строительства, определяющий объем прав застройщика на привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, указанных в такой проектной декларации.

Указанная в ней стоимость строительства, является ориентировочной и может изменяться в ходе строительства в связи с изменением стоимости материала, технологии строительства и т.д., и не состоит исключительно из расходов на общестроительные работы, выполняемые генподрядчиком.

В материалы дела представлена бухгалтерская справка ООО "ОРСО ГРУПП", согласно которой по состоянию на 31.12.2018 на балансе общества числилась затраты по строительству многоквартирного дома по ул. Беляева, 9 в сумме 338 365 974,22 руб., в том числе 228 325 224,82 руб. общестроительные работы (силами ООО "Уралбилдинг" выполнены работы на сумму 53 427 753,69 руб.), суммы указаны без учета НДС.

Оставшаяся сумма представляет собой затраты на рекламу, проектную документацию и т.д., не входящие в круг имущественных притязаний ООО "Уралбилдинг".

Доказательств того, что завершение строительства многоквартирного дома осуществлялось за счет средств должника в связи с занижением стоимости работ по договору от 26.12.2016 N ОГ-088-2016, материалами дела не подтверждено.

Согласно данным суду пояснениям, уменьшение цены работ по договору подряда явилось привлечение к участию в строительстве ООО "Меркурий".

В последующем инициатива по передаче части объемов работ по строительству многоквартирного дома по ул. Космонавта Беляева, 9 исходила от самого ООО "Уралбилдинг", что подтверждается, в том числе выдачей ООО "Уралбилдинг" поручительства за исполнение ООО "Меркурий" обязательств по выполнению работ. Такая инициатива, по мнению апелляционного суда, являлась оправданной, поскольку была обусловлена возникновением у генподрядчика-должника неблагоприятных экономических условий, которые в будущем могли создать невозможность завершения работ по договору в установленный срок и, как следствие, нарушение прав участников долевого строительства.

Препятствий к самостоятельному выполнению работ должником ООО "ОРСО Групп" не создавало; к заключению дополнительного соглашения N 1 от 21.03.2017 о снижении объемов выполненных работ должника не принуждало.

При документальной обоснованности утверждения о занижении стоимости работ по договору от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 конкурсный управляющий вправе в установленном законом порядке обратиться в арбитражный суд с соответствующим иском. При рассмотрении настоящего спора таких доказательств не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Доводы заявителя жалобы о притворности договоров строительного подряда, совершенных между ООО "СЗ "ОРСО Групп" и ООО "Меркурий" со ссылкой на выполнение работ силами ООО "Уралбилдинг", также не нашли своего подтверждения.

Доказательства, подтверждающие, что ООО "СЗ "ОРСО Групп" и ООО "Меркурий" преследовали цель прикрыть подрядные отношения с ООО "Уралбилдинг", не представлены, как не представлено и доказательств того, что фактически работы выполнены не ООО "Меркурий", а ООО "Уралбилдинг".

Ссылка ООО "УСТ" на сокрытие указанных доказательств ООО "СЗ "ОРСО Групп", Бесфамильным М.А., Лозой С.Н., основана исключительно на предположениях.

Представителем Лозы С.Н. при рассмотрении настоящего спора было подтверждено, что в рамках договора от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 ООО "Уралбилдинг" выполнены работы на сумму 63 044 749,32 руб., выполнение подтверждено актами, справками, подписанными обеими сторонами. Иные документы, подтверждающие факт выполнения работ, отсутствуют.

Вся бухгалтерская и иная документация ООО "Уралбилдинг" передана конкурсному управляющему Уйманову Д.И. по актам приема-передачи, что не оспаривается вновь утвержденным конкурсным управляющим должника Плотниковым А.И.

Надлежащее исполнения обязательств по передаче документов подтверждается также тем, что ни один из конкурсных управляющих не обращался в рамках настоящего дела о банкротстве с заявлением об истребовании у бывшего руководителя документации должника. До настоящего времени бухгалтерский учет должника недостоверным не признан.

В случае установления обстоятельств утраты первичных учетных документов общества, формирующих бухгалтерский учет, действующее законодательство предусматривает возможность их восстановления силами общества или с привлечением аудиторов.

То обстоятельство, что часть работников ООО "Уралбилдинг" в 2017 году была переведена в ООО "Меркурий", не свидетельствует о выполнении работ силами и за счет средств должника, а, напротив, свидетельствует об обратном.

Утверждение о том, что заключение ООО "ОРСА Групп" договора подряда с ООО "Меркурий" с целью устранения оснований для предъявления исков субподрядчиками непосредственно к ООО "ОРСА Групп", как к конечному приобретателю субподрядных работ признано апелляционным судом несостоятельным и не основанным на нормах права.

Относительно утверждения кредитора о том, что Ерченко Д.В. (руководитель ООО "Меркурий") и Горелик И.Я. (руководитель ООО "Стройкомпас" - технический заказчик) являлись пособниками ООО "ОРСА Групп", Бесфамильного М.А., Лозы С.Н. при подписании акта приемки-передачи результата незавершенных строительных работ и акта приемки законченного строительством объекта, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Акты приема-передачи результатов незавершенных/завершенных строительством работ, не содержат в себе сведений об объеме и стоимости фактически выполненных отдельными исполнителями либо застройщиком работ; при участии в строительстве нескольких исполнителей работ (генеральных подрядчиков) акт подписывается каждым из них.

При таких обстоятельствах, оснований полагать, что подписание актов без участия должника о невыполнении им части отраженных в них работ, не имеется. Доказательством выполнения должником объема работ при строительстве домов являются акты выполненных работ формы КС-2 и справки стоимости работ и затрат формы КС-3.

Причинами банкротства ООО "Уралбилдинг" объективно могло являться ухудшение положения на рынке строительства, имевшее место в период с 2016-2018 гг.

Согласно представленной конкурсным управляющим должника Плотниковым А.Н. аналитической справке, составленной при проведении анализа за период с 31.12.2014 по 31.12.2018, строительная отрасль никогда не отличалась стабильностью финансовых показателей. В 2017 году отрасль получила убытки в размере 30,4 млрд. руб.; удельный вес убыточных предприятий вырос до 32,8%. В 2018 году порядка 20% предприятий строительной отрасли оказались на грани банкротства. В анализируемые годы "фактическая" налоговая нагрузка на отрасль увеличилась; наблюдается разрыв между "плановой" и "фактическими" нагрузками. Данная тенденция во многом говорит о значительных трудностях со стороны строительных предприятий исполнять обязательства по уплате налогов. Из анализа приведенных данных следует, что с каждым годом кредиторская задолженность организаций, осуществляющих строительную деятельность только возрастает, при этом в 2017 году наблюдается наиболее резкий отрицательный скачек показателей просроченной кредиторской задолженности.

По состоянию на текущую дату в реестр требований кредиторов должника включена задолженность на сумму 40 930,315 тыс. руб., в том числе штрафы, пени на сумму 3 688,606 тыс. руб., возникшая в период с 2015 по 2018 гг.

Исходя из данных бухгалтерской отчетности ООО "Уралбилдинг" следует, что на конец 2017 года размер расходов по обычной деятельности, составляющий 169 307 тыс. руб., превышал размер выручки, составляющий 131 659 тыс. руб. Аналогичная ситуация прослеживается и в 2018 году: размер расходов по обычной деятельности составил 75 484 тыс. руб., при этом выручка составляла 61 238 тыс. руб.

Указанные показатели свидетельствуют, что коммерческие и управленческие расходы общества не покрывались выручкой от ведения хозяйственной деятельности.

Приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что в основном лица, в отношении которых заявлены требования о привлечении к субсидиарной ответственности (кроме руководителя должника Лозы С.Н.) не могут быть признаны контролирующими должника, принимающими управленческие решения, а равно участвующими в распределении его прибыли, и имеющими возможность давать должнику какие-либо указания.

Ответчики не выбирали для ООО "Уралбилдинг" направление развития его производственной и коммерческой деятельности, не вмешивались в операционную, финансовую деятельность должника, не влияли на расчеты с контрагентами и не выбирали контрагентов.

Строительный контроль должника со стороны ООО "ОРСО Групп" в данном случае нельзя признать неправомерным, учитывая наличие у него статуса застройщика и наделения его функциями контроля за строительством.

Принимая во внимание исполнение ООО "ОРСО Групп" обязательств по оплате выполненных работ всем лицам, обеспечивающим строительство многоквартирных домов, наличие неправомерной выгоды, которую имеет в виду законодатель при установлении возможности привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, отсутствует; никакие активы, имущество должника в распоряжение ответчиков не поступало.

Доказательства недобросовестного поведения ответчиков, в том числе Лозы С.Н. при строительстве многоквартирных домов, а также извлечение указанными лицами выгоды из такого поведения, в материалах дела отсутствуют.

Обстоятельства того, что Лоза С.Н. как руководитель должника, при заключении договоров подряда с ООО "ОРСО Групп" преследовал противоправную цель - причинения вреда имущественным правом кредиторов, документально не подтверждены.

Защита прав и интересов кредиторов со ссылкой на недополучение обществом "Уралбилдинг" от контрагента по сделке - застройщика причитающихся ему денежных средств (дебиторская задолженность) не может быть осуществлена посредством использования института субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротства. В противном случае к такой ответственности может быть привлечен любой контрагент по сделке, не исполнивший обязательства перед должником.

Приведенные ООО "УСТ" в жалобе обстоятельства, по его мнению, свидетельствующие о наличии у привлекаемых к субсидиарной ответственности лиц статуса контролирующих должника, полностью повторяют обстоятельства положенные в обоснование заявления о привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности, и с учетом вышеизложенного такими не являются.

Иных обстоятельств, которые бы не были учтены судом первой инстанции, о наличии у привлекаемых к ответственности лиц статуса контролирующего должника и свидетельствующие о совершении указанными лицами действий повлекших невозможность в дальнейшем должника исполнить обязательства перед кредиторами, либо опровергали выводы суда в апелляционной жалобе ООО "УСТ", а также уполномоченным органом и конкурсным управляющим должника не приведено.

В виду недоказанности наличия оснований для привлечения бывшего руководителя ООО "Уралбилдинг" Лозы С.Н., ООО "СЗ "ОРСО Групп", руководителя ООО "СЗ "ОРСО Групп" Бесфамильного М.А., руководителя ООО "Меркурий" Ерченко Д.В. и руководителя ООО "Стройкомпас" Горелика И.Я. к субсидиарной ответственности по обстоятельствам, приведенным в заявлении кредитора, суд первой инстанции верно отказал в удовлетворении заявленных к ним требований.

Относительно выделения заявления конкурсного управляющего о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в отдельное производство следует отметить, что в силу ч. 3 ст. 130 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции вправе выделить одно или несколько требований в отдельное производство, если признает раздельное рассмотрение требований соответствующим целям эффективного правосудия.

Из материалов дела усматривается, что выделяя заявление конкурсного управляющего о привлечении Лозы С.Н. и Югова А.Г. к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции исходил из положенных в обоснование него обстоятельств (в связи с неподачей заявления о банкротстве; недостаточностью денежных средств для погашения требований кредиторов в связи с выплатой дивидендов и совершением сделок) отличных от обстоятельств положенных в обоснование заявления ООО "УСТ", отсутствия взаимосвязанности данных заявлений, исключающей возможность раздельного их рассмотрения и окончательной правовой позиции вновь утвержденного конкурсного управляющего должника по требования к ответчикам, в связи с чем не мог рассмотреть требования к указанным лицам в данном судебном заседании и был вынужден его отложить.

При этом судом было учтено, что по заявлению кредитора ООО "УСТ" о привлечении лиц к субсидиарной ответственности подготовлено, оснований для дальнейшего отложения не имеется.

Выводы суда первой инстанций соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Более того, выделение одного самостоятельно поданного заявления, ранее принятого для совместного рассмотрения, в отдельное производство не может влечь отмену судебного акта принятого по результатам рассмотрения иного самостоятельного заявления.

Обстоятельств влекущих отмену судебного акта ни в апелляционной жалобе, ни в судебном заседании апелляционного суда лицами, участвующими в споре приведено не было.

Оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены (изменения) определения суда от 21.07.2020, судом апелляционной инстанции не установлено. Нарушения или неправильное применение норм материального или процессуального права судебного акта судом первой инстанции не допущены.

В удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на обжалуемое определение налоговым законодательством не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пермского края от 21 июля 2020 года по делу N А50-5881/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.Н. Чепурченко

Судьи

В.И. Мартемьянов Г.Н. Мухаметдинова