Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2020 г. N 16АП-1068/18 по делу N А15-2534/2017

г. Ессентуки

13 октября 2020 г.

Дело N А15-2534/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06.10.2020.

Постановление изготовлено в полном объёме 13.10.2020.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Годило Н.Н., судей: Бейтуганова З.А., Джамбулатова С.И., при ведении протокола судебного заседания Жириковой Э.И., при участии в судебном заседании представителей открытого акционерного общества "Дагнефтепродукт" Газиева А.М. (доверенность N 03юр/1-42 от 07.09.2020), Аслалиева Н.М. (доверенность N 03юр/1-40ма от 07.09.2020), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Дагнефтепродукт" и закрытого акционерного общества "Хазар" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.01.2018 по делу N А15-2534/2017 по иску закрытого акционерного общества "Хазар" (ОГРН 1040502053536, ИНН 0543000003) к открытому акционерному обществу "Дагнефтепродукт" (ОГРН 1050560000303, ИНН 0560028859) третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Вакил" (ОГРН 020501303635, ИНН 0522010441), о взыскании суммы основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Хазар" (далее - ЗАО "Хазар", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с иском к открытому акционерному обществу "Дагнефтепродукт" (далее - ОАО "Дагнефтепродукт", ответчик) о взыскании основного долга в размере 44 530 928 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 11 620 612 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Вакил" (далее - ООО "Вакил").

Решением суда от 24.01.2018 исковые требования удовлетворены частично. С ОАО "Дагнефтепродукт" в пользу ЗАО "Хазар" взыскано 18 622 604,28 руб. основного долга и 3 881 757,93 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Судебный акт мотивирован тем, что согласно расчету истца стоимость выполненных работ составила 48 527 327,24 руб., из которой истцом исключена сумма задолженности подрядчика (ООО "Вакил") перед заказчиком (ОАО "Дагнефтепродукт") в размере 3 996 396,32 руб. После проведения судебной экспертизы суд первой инстанции установил работы по разборке конструкций (фундаментов, стен, железобетонных, стальных конструкций и др.), разработке грунта, погрузке-выгрузке мусора на общую стоимость 21 421 451 руб. были включены в первый акт формы КС-2 N 1 от 10.04.2012, которые полностью оплачены ответчиком, в связи с чем, суд исключил указанную сумму из взыскиваемой задолженности. Кроме того, суд установил, что работы по перепланировке 1-5 этажей не были предусмотрены проектно-сметной документацией, в связи с чем, отказал в удовлетворении требований в части взыскания задолженности 443 344,40 руб. Также суд первой инстанции отказал в части взыскания 4 043 530 руб., установленного заключением судебного эксперта N 1050-2017 от 29.11.2017 завышения по виду работы - нанесение нормальной антикоррозийной битумно-резиновой изоляции, с чем в ходе судебного разбирательства согласился истец. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 18 622 604,28 руб. Произведя перерасчет процентов исходя из суммы основного долга, в связи с чем, взыскал с ответчика в пользу истца проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 3 881 757,93 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Дагнефтепродукт" обратилось с апелляционной жалобой в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований отказать в полном объеме.

ЗАО "Хазар" обратилось с апелляционной жалобой в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований отменить, принять новый судебный акт которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Определением суда от 13.07.2018 по делу N А15-2534/2017 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФБУ Дагестанская лаборатория судебной экспертизы Минюста России Умарову Мураду Зияутдиновичу. Определением от 21.01.2019 по делу NА15-2534/2017 ходатайство ОАО "Дагнефтепродукт" о дополнении ранее поставленных вопросов перед экспертом удовлетворено.

19.04.2019 в апелляционный суд поступило заключение судебной экспертизы N 1474/2-3 от 10.04.2019.

От ЗАО "Хазар" в суд апелляционной инстанции поступили возражения на заключение эксперта, а также рецензия на заключение судебной экспертизы N 1474/2-3 от 10.04.2019, согласно которой вышеуказанное заключение не соответствует требованиями законодательства в части оформления и составления экспертного заключения. При этом, выводы экспертного заключения являются неверными, поскольку в них выявлены не соответствия, перечень которых подробно изложен на стр. 46-50 рецензии.

08.10.2019 от ЗАО "Хазар" ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, проведение которой просил поручить ООО "Республиканский центр судебной экспертизы".

Определением суда от 18.10.2019 по делу N А15-2534/2017 назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Центр экспертиз и исследований "Гарант" Кононенко Наталье Валентиновне, на разрешение эксперту поставлены следующие вопросы.

1. Каков фактический объем и стоимость выполненных работ по представленным актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013) - (N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014), с учетом соответствующих расценок и коэффициентов удорожания?

2. Дублируются ли работы указанные в актах о приемке выполненных работ актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014) (N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N06В от 10.04.2014) с работами, указанными в актах о приемке выполненных работ актам о приемке выполненных работ по форме КС2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013, указать их объем и стоимость?

Определением суда от 26.02.2020 ходатайство ООО "Центр экспертиз и исследований "Гарант" о предоставлении дополнительных документов для проведения судебной экспертизы удовлетворено частично. В адрес ООО "Центр экспертиз и исследований "Гарант" предоставлены следующие документы:

- Сметная документация 2008 г. на 137 листах.

- Сметная документация том 5 за 201З г (пересчитанная) на -151 листах.

- Копии актов выполненных работ за 2014 год КС-2 N 06 а от 10.04.2014, N06 б от 10.04.2014 и N06в от 10.04.2014 -3 акта.

- Копии актов выполненных и подписанных заказчиком работ N 01-05 за 2012-201З г.г. - 5 актов.

- Сличительная ведомость N 1 учтенных в сметном расчете N 1 работ по разборке.

- Отчет, выполненный аудиторской компанией ООО "АК "Цестрис - Аудит" по взаиморасчетам между ОАО "Дагнефтепродукт" и ООО "Вакил" на 148 листах.

- Технический паспорт здания ОАО "Дагнефтепродукт" по адресу ул. В. Эмирова дом N 5 на 11 листах.

- Положительное заключение государственной экспертизы N 05-1-4-0171-13 от 12.05.2014 на 11 листах.

- Положительное заключение государственной экспертизы N 05-1-4-0391-09 от 28.12.2009 на 8 листах.

- Утверждаемая часть проекта Банка "Нефтепродукты" по адресу г. Махачкала, ул. Эмирова д. 5 на 27 листах.

- Проект Банка "Нефтепродукты" по адресу г. Махачкала, ул. Эмирова д. 5 том 3. Кн. 5 "Связь и сигнализация" на 29 листах.

- Проект Банка "Нефтепродукты" по адресу г. Махачкала ул. Эмирова д.5 том 2 "Организация строительства" на 34 листах.

- Проект Банка "Нефтепродукты" по адресу г. Махачкала ул. Эмирова д.5 том 1 "Общая пояснительная записка. Генеральный план" на 47 листах.

- Проект Банка "Нефтепродукты" по адресу г. Махачкала ул. Эмирова д.З том 3 кн. 3 "Сантехнические решения" на 41 листах.

- Проект Банка "Нефтепродукты" по адресу г. Махачкала ул. Эмирова д.5 том 3 кн. 4 "Электротехнические решения" на 45 листах.

- Проект Банка "Нефтепродукты" по адресу г. Махачкала ул. Эмирова д.5 "Архитектурные решения" на 28 листах. Срок проведения судебной экспертизы продлен до 30.04.2020.

04.05.2020 от экспертного учреждения поступило ходатайство о продлении срока проведения экспертизы и предоставления недостающей документации в целях определения фактически выполненных работ. ООО "Центр экспертиз и исследований "ГАРАНТ" для проведения повторной судебной строительно-технической экспертизы, просит следующую недостающую документацию:

- Проект производства демонтажных работ. Справку о вывозе строительного мусора (на какое расстояние), образованного при демонтаже конструкции (в соответствии с указаниями СП 325.1325800.2017 (Здания и сооружения. Правила производства работ при демонтаже и утилизации).

- Акты приемки скрытых работ, акты приемки промежуточных работ.

- Акт приемки геодезической разбивочной основы для строительства.

- Исполнительная схема геодезической разбивочной основы для строительства.

- Акт выноса в натуру (разбивки) основных осей здания (сооружения).

- Исполнительная схема выноса в натуру (разбивки) основных осей здания (сооружения).

- Исполнительные схемы по элементам, конструкциям и частям зданий и сооружений.

- Исполнительная схема котлована. Справку о длительности перевозки излишнего грунта.

- Исполнительная схема фундаментов.

- Поэтажные исполнительные схемы здания.

- Исполнительная схема лифтовой шахты.

- Исполнительная схема кровли.

- Исполнительные чертежи и продольные профили подземных сетей Инженерно -технического обеспечения.

- Исполнительные чертежи инженерно-технического обеспечения внутренних помещений здания, носимых скрытый характер (сетей электроснабжения и т.д.).

- Акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки выполненных работ.

- Другие акты, включая испытаний строительных конструкций, в случаях предусмотренных проектной документацией и требованиями технических регламентов (норм и правил).

- Паспорта и сертификаты на материалы и изделия (в т.ч. на соответствие санитарно-эпидемиологическим и противопожарным требованиям).

- Общий журнал производства работ.

- Дополнительные соглашения к договорам подряда, а также измененную сметную документацию, утвержденную и согласованную в установленном порядке.

В случае отсутствия недостающей документации, разрешить эксперту Кононенко Наталье Валентиновне проведение повторной судебной строительно-технической экспертизы по предоставленным документам и копиям материалов дела N А15-2534/2017.

От ЗАО "Хазар" поступило ходатайство об истребовании от ОАО "Дагнефтепродукт" копии комиссионного дефектного акта от 14.09.2010, истребовании с проектной конторы ООО "Архитектурное бюро Гитинова М-Р-А" копии комиссионного дефектного акта от 14.09.2010. Одновременно в своем ходатайстве ЗАО "Хазар" просит отказать эксперту в предоставлении технического паспорта 2005 года.

От ОАО "Дагнефтепродукт" поступили письменные пояснения, в которых последний указал на то, что ОАО "Дагнефтепродукт" 26.12.2019 во исполнение определения суда от 18.10.2019 были направлены все имеющиеся документы. Одновременно указав на то, что испрашиваемые экспертным учреждением документы должны быть представлены суду подрядчиком ООО "Вакил".

Определением суда от 30.06.2020 в удовлетворении ходатайства истца об истребовании документов и ходатайства экспертного учреждения о предоставлении документации отказано, в связи с тем, что у истца и ответчика отсутствуют документы, о предоставлении которых заявлено экспертом.

04.09.2020 в суд апелляционной инстанции поступило заключение эксперта N 19-1539 от 27.08.2020.

Определением суда от 08.09.2020 производство по делу возобновлено, рассмотрение дела назначено на 06.10.2020 на 17 часов 20 минут.

От ЗАО "Хазар" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное необходимостью повторного ознакомления с заключением эксперта N 19-1539 от 27.08.2020, а также подготовки рецензии, поскольку экспертом неправильно выбрана методика, произведен некорректный анализ, не соблюден порядок исследования и допущено небрежное документирование этапов работ.

В судебном заседании представители ОАО "Дагнефтепродукт" поддержали доводы жалобы, просили решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалоб, отзыва, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.01.2018 по делу N А15-2534/2017 подлежит отмене, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 15.09.2010 между ОАО "Дагнефтепродукт" (заказчик) и ООО "Вакил" (подрядчик) заключен договор подряда N 10-3-6 (т. 1, л.д. 49-52), по условиям которого подрядчик обязался выполнить из своих материалов, собственными силами и средствами строительно-монтажные работы на объекте: строительство банка ОАО "Дагнефтепродукт", по адресу: г. Махачкала, ул. В.Эмирова, 5, в соответствии с условиями настоящего договора, приложениями, спецификациями, заданием заказчика и иными документами, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора, а заказчик обязался создать подрядчику условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Пунктом 2.1.3 установлено, что подрядчик обязан обеспечить выполнение работ из своих материалов, своими силами и средствами. Состав материалов указывается в спецификации.

Все поставляемые материалы и оборудование должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии этих сертификатов и т.п. должны быть предоставлены другой стороне за 10 дней до начала производства работ, выполняемых с использованием этих материалов и оборудования. Заказчик также вправе по согласованию с подрядчиком в счет стоимости работ приобретать необходимое оборудование и материалы.

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ устанавливается в актах приемки-передачи выполненных работ, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора, в соответствии с действующими ГОСТами.

Согласно пункту 3.2 договора оплата работы осуществляется перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 10 банковских дней со дня выставления счета и подписания сторонами договора акта приемки выполненных работ.

В приложении N 1 от 15.02.2012 к договору стороны установили виды работ по договору и их общую стоимость в соответствии со сметами в размере 120 316 438 руб.

В соответствии с подписанными сторонами формам КС-2, КСЗ подрядчиком выполнены и приняты заказчиком работы на общую сумму 39 986 695,68 руб., в том числе на основании следующих форм КС-2, КС-3:

- N 1 от 10.04.2012 на сумму 20 850 524,81 руб. (т. 1, л.д. 53-60);

- N 2 от 31.05.2012 на сумму 7 772 153,04 руб. (т. 1, л.д. 61-64);

- N 3 от 30.11.2012 на сумму 3 661 094,40 руб. (т. 1, л.д. 65-68);

- N 4 от 30.06.2013 на сумму 3 718 815,37 руб. (т. 1, л.д. 69-73);

- N 5 от 18.11.2013 на сумму 3 984 108,46 руб. (т. 1, л.д. 74-80).

Всего оплачено заказчиком 43 983 092 руб., в том числе 28 200 000 руб. денежными средствами и 15 783 092 руб. стоимостью стройматериалов. Факт частичной оплаты заказчиком и принятие подрядчиком строительных материалов сторонами не оспаривается.

ООО "Вакил" в материалы дела представлены акт выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 06 от 10.04.2014 на сумму 48 864 361,14 руб., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке в связи с отказом заказчика от их подписания (т. 1, л.д. 81-93).

В связи с неподписанием указанных форм заказчиком, 26.12.2014 подрядчик направил их заказчику заказным письмом с уведомлением, полученным заказчиком 12.01.2015 (т. 1, л.д. 151-152).

В связи с неполучением от заказчика ответа, подрядчик 22.06.2016 и 24.06.2016 повторно обратился к нему с соответствующими претензиями и просил организовать приемку работ и произвести их оплату (т. 1, л.д. 156-159).

30.08.2016 между ООО "Вакил" (цедент) и ЗАО "Хазар" (цессионарий) заключен договор уступки права требования денежных средств (т. 1, л.д. 160-162), в соответствии с которым цедент передает, а цессионарий принимает право требования денежных средств с ОАО "Дагнефтепродукт" согласно представленных ему актов форм КС-2, КС-3 выполненных работ на объекте в апреле 2014 года на сумму 48 864 361 руб. по договору N 10-3-6 от 15.09.2010.

Письмом от 31.08.2016 ЗАО "Хазар" уведомило ОАО "Дагнефтепродукт" о состоявшейся уступке права требования и просило погасить задолженность. Также в письме указано о направлении ранее в адрес ОАО "Дагнефтепродукт" мирового соглашения на сумму 11 774 600 руб. (т. 1, л.д. 170).

В претензии от 07.12.2016 ЗАО "Хазар" повторно просило оплатить задолженность.

В последующем ЗАО "Хазар" откорректировало формы КС2, КС-3 N 6 от 10.04.2014, сгруппировав работы в трех формах КС-2, КС-3:

- N 6-а (общие работы) на сумму 43 175 308,47 руб. (т. 1, л.д. 99-108);

- N 6-б (шестой этаж) на сумму 4 908 674,37 руб. (т. 1, л.д. 109-112);

- N 6-в (перепланировка этажей) на сумму 443 344,40 руб. (т. 1, л.д. 113-115)

В результате этого общая стоимость спорных работ составила 48 527 327,24 руб.

Исключив из этой суммы сумму задолженности ООО "Вакил" перед ОАО "Дагнефтепродукт" в размере 3 996 396,32 руб., и начислив на оставшуюся сумму задолженности проценты на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ЗАО "Хазар" обратилось в суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из положений статей 702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Согласно пункту 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51) основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, предусматривающая составление акта и справки, позволяющих установить конкретный перечень работ, фактически выполненных подрядчиком, их объем и стоимость.

Истцом в обоснование заявленных требований представлены акты выполненных работ, подписанные ответчиком - N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013, а также акты выполненных работ, не подписанные ответчиком - N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014.

В отзыве на исковое заявление ответчик указал, что формы имеют ссылку на договор N 1 от 10.04.2012, в то время как такой договор между сторонами не заключался; в акты от 10.04.2014 необоснованно включены работы по разборке конструкций (фундаментов, стен, железобетонных, стальных конструкций и др.), разработке грунта, погрузке-выгрузке мусора, поскольку все эти работы были выполнены подрядчиком и включены в первый акт формы КС-2 N 1 от 10.04.2012, который полностью оплачен ему ответчиком; работы по строительству 6 этажа не были предусмотрены договором; работы по перепланировке 1-5 этажей не были предусмотрены проектно-сметной документацией; по всем формам КС-2, КС-3 отсутствует обоснование включенных в цену накладных расходов и сметной прибыли; в формах КС-2, КС-3 N 5 от 18.11.2013 неправильно отражена стоимость товарно-материальных ценностей, которые следовало указывать в ценах по прайс-листам, и не указаны номера и даты накладных; в формах КС-2, КС-3 N 1 от 10.04.2012 не обоснована причина одновременного отражения работ по разработке грунта и дробления габаритных кусков скалы (т. 2, л.д. 6-10).

Исходя из определения, приведенного в Положении об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145), этап строительства - это строительство или реконструкция объекта капитального строительства из числа объектов капитального строительства, планируемых к строительству, реконструкции на одном земельном участке, если такой объект может быть введен в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно (то есть независимо от строительства или реконструкции иных объектов капитального строительства на этом земельном участке), а также строительство или реконструкция части объекта капитального строительства, которая может быть введена в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно (то есть независимо от строительства или реконструкции иных частей этого объекта капитального строительства).

В соответствии с абзацем 4 пункта 8 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, под этапом строительства понимается строительство одного из объектов, которого планируется осуществить на одном земельном участке, если такой объект может быть введен в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, то есть независимо от строительства иных объектов капитального строительства на этом земельном участке, а также строительство части объекта, которая может быть введена в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, то есть независимо от строительства иных частей этого объекта капитального строительства.

Таким образом, этап строительства - это часть строительно-монтажных работ, которые подрядчик продолжать уже не будет, отдельный вид или законченный комплекс работ.

Описание этапов работ выносят в отдельное приложение к договору, в котором описывается конкретное содержание и количество работ по каждому этапу. Если этапы привязаны к определенным срокам, такое приложение должно называться график производства работ, в котором должны быть отражены даты начала и окончания каждого этана, а также количество и перечень работ, составляющих этап. В этом случае также указывается, что этапы сдаются последовательно согласно очередности.

В противном случае, подрядчик вправе самостоятельно определять очередность выполнения работ.

При этом виды работ, подлежащие выполнению в рамках этапов, не свидетельствуют о том, что в рамках каждого из этапов создается объект (или часть объекта), который может быть введен в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, то есть независимо от строительства иных объектов (частей объекта) капитального строительства.

Из анализа текста заключенного договора подряда следует, что при заключении договора этапы работ с описанием каждого этапа (и совпадающие с аналогичными этапами и их стоимостью, указанными в смете), после выполнения которого к заказчику переходит риск гибели результатов выполненного этапа работ, сторонами не согласованы. Таким образом, этапы работ с описанием каждого этапа, объема выполнения и стоимости исполнения сторонами не определены, равно как и распределение рисков, отличное от общего правила статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Информационного письма N 51 указал, что при осуществлении строительства здания по договору строительного подряда, в котором этапы работ не выделялись, акты по форме N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов. Данные акты не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Если договором строительного подряда не предусмотрена поэтапная приемка работ заказчиком, то акты по форме N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", подписываемые заказчиком в отношении работ, выполненных подрядчиком за отчетный месяц, являются основанием для определения стоимости выполненных работ, по которой производятся расчеты с подрядчиком, и, согласно договору, не являются принятием результата работ заказчиком (письма Минфина РФ от 07.11.2011 N 03-07-11/299, от 05.03.2009 N 03-07-11/52).

Следовательно, акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска гибели результатов работ на заказчика.

При таких обстоятельствах, ссылки ответчика в суде первой и апелляционной инстанции о необходимости проверки объемов и стоимости выполненных работ как по неподписанным актам формы КС-2 2014 года, так и по подписанным актам формы КС-2 2012-2013 годов, являются правомерными, поскольку само по себе подписание промежуточных актов о приемке выполненных работ не лишает возможности осуществления проверки над фактическим объемом работ и их стоимостью.

В связи с наличием между сторонами спора относительно фактических объемов выполненных ответчиком работ, а определение факта выполнения работ, их объема и стоимости имеет важное значение для настоящего дела, судом первой инстанции по ходатайству ответчика назначена судебная экспертиза, порученная эксперту ООО "Республиканский центр судебной экспертизы" Гаджиеву Ю.М. На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли фактически работы по договору, указанные формах КС-2, КС-3 N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 20.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013 и N 06 от 10.04.2014?

2. Какова стоимость фактически выполненных работ по указанным актам в ценах на дату заключения договора?

3. Соответствует ли проектно-сметной документации (2008 и 2013 годов) стоимость фактически выполненных работ, а также примененные в формах КС-2, КС-3 расценки и коэффициенты удорожания СМР?

4. Соответствуют ли проектно-сметной документации (2008 и 2013 годов) по видам, объемам и стоимости выполненные по договору работы, в том числе по разборке железобетонных фундаментов, перекрытий, а также по разработке грунта, погрузке, перевозке, выгрузке строительного мусора и грунта?

5. Чем различаются проекты 2008 и 2013 годов?

В заключении N 1050/2017 от 29.11.2017 (т. 3, л.д. 103-107) экспертом ООО "Республиканский центр судебной экспертизы" сделаны следующие выводы.

Ответ на первый вопрос: по фактическим работа по договору, указанным в формах КС-2, КС-3 N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 20.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013 разногласий между сторонами не представлено. По акту формы КС-2 N 06 от 10.04.2014 по позициям 1-12 (разборка фундаментов бутовых, разборка кладки стен, разборке железобетонных конструкций, разборке монолитных железобетонных перегородок, разборке железобетонных конструкций, тоже железобетонных полов в подвале, монолитного железобетонного перекрытия, разборке стальных балок, пробивке борозд), 14 (перенос краном крупных кусков), 22-24 (погрузка строймусора, разгрузка строймусора, отвозка строймусора) сторона по делу ОА О"Дагнефтепродукт" было указано, что данные виды работ не производились. Произвести замеры и определить фактически выполненные объемы работ по данным позициям на сегодняшний день не представляется возможным. В случае, если данные виды работ не производились, то сумма завышения с учетом НДС 18% составит 21 421 451 руб. По сметной позиции 91 (нанесение нормальной антикоррозийной битумно-резиновой изоляции) в акте формы КС-2 за номером 06 установлено завышение в сумме (с учетом НДС 18%) 4 043 530 руб.

Ответ на второй вопрос: стоимость фактически выполненных работ по указанным актам КС-2 и справкам КС-3 в ценах на момент окончания работ без учета НДС 18% составляет 75 297 506,11 руб., с учетом НДС 18% составляет 88 851 057,22 руб.

Ответ на третий вопрос: после изучения актов формы КС-2 и сопоставления их с представленной проектно-сметной документацией 2008 и 2013 годов было установлено, что фактическая стоимость и расценки, принятые в актах формы КС-2 соответствуют расценкам, отраженным в проектно-сметной документации. Коэффициенты удорожания по актам N 04 (внутреннее электроосвещение) и 05 (внутреннее отопление) приняты на основании письма ГБУ "Региональный центр Республики Дагестан по ценообразованию в строительстве" за N 1-1/72/2 от 07.02.2012, представленного в материалы дела.

Ответ на четвертый вопрос: после изучения представленных актов формы КС-2 и сравнении их с проектно-сметными документациям было установлено, что объемы и стоимости выполненных работ, отраженные в актах формы КС-2, соответствуют объемам и стоимости, указанным в проектно-сметной документации, в том числе по разборке железобетонных фундаментов перекрытий, а также по разработке грунта, погрузке, перевозке, выгрузке строительного мусора и грунта. Объемы работ по разборке железобетонных фундаментов перекрытий, а также по разработке грунта, погрузке, перевозке, выгрузке строительного мусора и грунта отражены в двух формах актов КС-2 N 01 и N 06.

Ответ на пятый вопрос: различия между проектами 2008 и 2013 года описаны в исследовательской части заключения.

Данное заключение признано судом первой инстанции обоснованным и соответствующим требования закона об экспертной деятельности, в связи с чем, выводы экспертного заключения N 1050/2017 от 29.11.2017 были положены в основу принятого судом первой инстанции решения.

В суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, в удовлетворении которого было отказано.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ответчиком также заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Проанализировав результаты проведенной ООО "Республиканский центр судебной экспертизы" экспертизы, апелляционный суд посчитал, что в заключении эксперта от 29.11.2017 имеются противоречия в выводах эксперта, а именно при рассмотрении второго вопроса о стоимости фактически выполненных работ, эксперт указал что согласно справкам КС-3, представленным в материалы дела и подписанных заказчиком и подрядчиком, стоимость фактически выполненных работ в ценах на момент окончания работ без учета НДС 18% составляет 75 297 506,11 руб., с учетом НДС 18% составляет 88 851 057,22 руб., в то время как акт формы КС-2 и справка КС-3 N 06 от 10.04.2014 не подписаны заказчиком. Иной информации, почему эксперт пришел к выводу по стоимости выполненных работ при рассмотрении второго вопроса не указано. Также при рассмотрении первого вопроса об объеме выполненных работ отсутствует информация каким способом экспертом был установлен фактический объем работ.

С учетом возникших сомнений в обоснованности заключения эксперта, определением апелляционного суда от 13.07.2018 по делу N А15-2534/2017, оставленным без изменения постановлением суда кассационной инстанции от 13.09.2018, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФБУ Дагестанская лаборатория судебной экспертизы Минюста России Умарову Мураду Зияутдиновичу. Определением от 21.01.2019 по делу N А15-2534/2017 ходатайство ОАО "Дагнефтепродукт" о дополнении ранее поставленных вопросов перед экспертом удовлетворено.

19.04.2019 в апелляционный суд поступило заключение судебной экспертизы N 1474/2-3 от 10.04.2019, согласно выводам, которого по результатам проведенного исследования методом сопоставления данных представленных документов с данными визуального осмотра, натурных обмеров и последующих математических вычислений определено, что фактические объемы и стоимость выполненных строительно-монтажных работ на объекте, установленные в процессе визуального осмотра как фактически выполненные, не соответствуют объема и стоимости, отраженным в представленных на экспертизу копиях документов: акт N 01 о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 10.04.2012, за период с 01.01.2012 по 31.03.2012; акт N 02 о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 31.05.2012, за период с 01.04.2012 по 31.05.2012; акт N 03 о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 30.11.2012, за период с 01.06.2012 по 31.11.2012; акт N 04 о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 30.06.2013, за период с 01.12.2012 по 30.06.2013; акт N 05 о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 18.11.2013, за период с 01.07.2012 по 31.10.2013, по позициям, указанным в исследовательской части настоящего заключения. Разница в сторону завышения объемов и стоимости выполненных работ, а также стоимости строительных материалов, с учетом соответствующих расценок и коэффициентов удорожания, подлежащих применению в спорный период проведения работ в текущих ценах, составляет 10 730 628,67 руб. Фактические объемы и стоимость выполненных работ на объекте, установленные в процессе визуального осмотра как фактически выполненные, не соответствуют объема и стоимости, отраженным в представленных актах о приемке выполненных работ по форме КС-3 (N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014). Разница в сторону завышения, с учетом соответствующих расценок и коэффициентов удорожания, подлежащих применению в спорный период проведения работ, в текущих ценах, составляет 43 017 426,15 руб. По результатам проведенного исследования установлено, что указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014 дублируются с работами, указанными в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013 по позициям, указанным в исследовательской части настоящего заключения. Стоимость дублируемых работ, в текущих ценах, составляет 27 227 037,61 руб.

От ЗАО "Хазар" в суд апелляционной инстанции поступили возражения на заключение эксперта, а также рецензия на заключение судебной экспертизы N 1474/2-3 от 10.04.2019, согласно которой вышеуказанное заключение не соответствует требованиями законодательства в части оформления и составления экспертного заключения. При этом, выводы экспертного заключения являются неверными, поскольку в них выявлены не соответствия, перечень которых подробно изложен на стр. 46-50 рецензии.

08.10.2019 от ЗАО "Хазар" поступило ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, проведение которой просил поручить ООО "Республиканский центр судебной экспертизы". Ходатайство о назначении повторной экспертизы мотивировано следующими нарушениями: изменение стоимости за единицу товара, примененное экспертом Умаровым З.М по данным счет-фактур, необоснованно не положениями действующего Законодательства ни условиями договора; в заключении эксперта отсутствуют сведения об определении экспертом объемов работ по каждому виду работы (сводная ведомость); эксперт необоснованно рассчитывает сумму "завышения" стоимости; в тексте заключения отсутствуют научно обоснованные выводы эксперта об определении фактически выполненных видов и объемов работ и их стоимости, в том числе, определении дублируемых в актах формы КС-2 видов и объемов работ.

В представленной ЗАО "Хазар" в суд апелляционной инстанции рецензии N 0296/Р от 17.06.2019, выполненной ростовским центром судебных экспертиз в составе эксперта Ефремовой Д.В. на заключение эксперта N1474/2-3 от 10.04.2019, рецензентом сделан вывод о том, что данное заключение составлено с нарушением действующего законодательства, методик (методических рекомендаций) проведения данного вида исследований. Исследования в рамках судебной экспертизы не являются объективными, полными, всесторонними, что противоречит требованиям статей 4, 8, 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". В заключении отсутствует достаточная информация, доказывающая сделанные экспертами выводы в части ответа на вопрос, что не соответствует требованиям проверяемости и однозначности результатов экспертизы. Выводы экспертов не обоснованы и вызывают сомнение в верности и точности. Нарушение данных требований в ходе проведения экспертизы является основанием для назначения по делу повторной судебной экспертизы.

С учетом выводов изложенных в рецензии, наличие разночтений (противоречий) в проведенных экспертизах и заключении, определением апелляционного суда от 18.10.2019 по делу N А15-2534/2017, оставленным без изменения постановлением кассационного суда от 11.04.2019, назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Центр экспертиз и исследований "Гарант" Кононенко Наталье Валентиновне, на разрешение эксперту поставлены следующие вопросы.

1. Каков фактический объем и стоимость выполненных работ по представленным актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013) - (N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014), с учетом соответствующих расценок и коэффициентов удорожания?

2. Дублируются ли работы указанные в актах о приемке выполненных работ актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014) (N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N06В от 10.04.2014) с работами, указанными в актах о приемке выполненных работ актам о приемке выполненных работ по форме КС2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013, указать их объем и стоимость?

04.09.2020 в суд апелляционной инстанции поступило заключение эксперта N 19-1539 от 27.08.2020.

Отвечая на первый вопрос, экспертом сделан вывод о том, что фактический объем и стоимость работ по представленным актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013 составляет 31 211 092,30 руб. Фактический объем и стоимость выполненных работ по представленным актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014, с учетом соответствующих расценок и коэффициентов удорожания, составляет 4 675 571,62 руб. Эксперт также обратил внимание, что в стоимость актов о приемке выполненных работ КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 включена стоимость давальческих материалов заказчика. На основании ст. 745 ГК РФ обеспечивать строительство материалами и оборудованием может заказчик-застройщик. В этом случае подрядчик принимает от заказчика материальные ценности по передаточным документам (накладным на отпуск, актам и др.), ставит их на учет и списывает на производство в установленном порядке. Стоимость материалов, поставленных заказчиком, должна быть удержана последним при расчетах с подрядчиком за выполненные работы. Удержанная сумма должна быть отражена в справках по форме КС-3 и в счетах, оформленных подрядчиком, однако этого сделано не было.

По второму вопросу экспертом сделан вывод, что в актах о приемке выполненных работ актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014) дублируются работы, относящиеся к более раннему периоду: с 01.01.2012 по 30.11.2012, включенные в КС-2, КС-3 N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012. Общая стоимость указанных работ составила 29 676 083 руб.

Судом апелляционной инстанции также подробно изучена исследовательская часть заключения N 19-1539 от 27.08.2020.

Так в ходе исследования установлено, что в период с апреля 2011 по март 2014 года ОАО "Дагнефтепродукт" отпустил в адрес ООО "Вакил" материалы общей стоимостью 25 360 234,11 руб., в том числе: 2011 год - 4 646 328,31 руб., 2012 год - 3 428 281,34 руб., 2013 год - 16 303 864,46 руб. (в указанный период экспертом не учтена сумма в размере 2 054 745,80 руб., отраженная в счет-фактуре N 00000318 от 31.10.2013, представленной без приложения накладной на отпуск материалов), 2014 год - 981 760 руб.

Выводы по акту формы КС-2 N 1 от 10.04.2012: учитывая то обстоятельство, что в материалах дела отсутствует необходимая проектная документация касательно демонтажа здания, а также учитывая, что на дату экспертного исследования определить фактический объем работ по демонтажу существующего здания не представляется возможным, эксперт проводит оценку стоимости демонтажных работ исходя из данных технического паспорта, приложенного в материалах дела (т 1, л.д. 13-23), путем составления сметного расчета на демонтаж здания включая подвал, исходя из строительного объема. Стоимость демонтажных работ составляет 3 766 425,30 руб. Также установлено, завышение стоимости по позиции 26 (дробление негабаритных кусков скалы экскаваторами мек. Ковша 0,5 м3) на сумму 229 797,92 руб.

Анализ представленной документации показал, что заказчиком был передан подрядчику материал для производства строительно-монтажных работ на общую сумму 25 360 234,11 руб., в том числе стали арматурной на сумму 2 914 462,47 руб. по цене 28 131,88 руб. в текущих ценах 2011 года. При пересчете на базовый уровень цен, эксперт установил факт завышения стоимости арматуры на 2 555 890,89 руб.

Эксперт также посчитал, что из акта выполненных работ КС-2 N 03 от 30.11.2012 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 03 от 30.11.2012 подлежат исключению работы общей стоимостью 2 276 493,03 руб.

Таким образом, исходя из стоимости предъявленных актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013 на общую сумму 39 986 696,08 руб. подлежит исключению сумма затрат, составляющая 8 775 603,78 руб.

Фактическая стоимость работ по подписанным заказчиком актам составляет 31 211 092,30 руб. (39 986 696,08 - 6 208 396 + 3 766 425,03 - 2 555 890,89 - 3 777 741,92 руб. = 31 211 092,30 руб.).

Кроме того, эксперт обращает внимание, что заказчиком на основании пункта 2.1.3 договора переданы материалы для производства подрядчиком работ по возведению объекта исследования, которые не были исключены из суммы затрат по справкам КС-3, как материалы поставки заказчика на сумму 25 360 234,11 руб. Указанные материалы включены в состав актов КС-2 и справок КС-3 N 01-05.

Проанализировав акты N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014, эксперт посчитал, что из акта N 06А от 10.04.2014 следует исключить работы общей стоимостью 42 963 574,30 руб., поскольку часть работ фактически не могла быть выполнена в этот период времени, так как выполнялась подрядчиком в период с 2011 по 2012 годы (КС-2 N 1 от 10.04.2012, N 2 от 31.05.2012, N 3 от 01.06.2012), часть - не подтверждена документально, т.е. не представляется возможным определить исполнителя по работа. Из акта N 06Б от 10.04.2014 экспертом исключены работы на сумму 444 836,93 руб., поскольку часть работ фактически не могла быть выполнена в этот период времени, так как выполнялась подрядчиком в период с 2011 по 2012 годы (КС-2 N 1 от 10.04.2012, N 2 от 31.05.2012, N 3 от 01.06.2012).

Как уже было указано ранее, экспертной организацией в суд направлено ходатайство о предоставлении дополнительных документов, которые не были представлены на исследование. В связи с чем, эксперт указал, что по актам по результатам исследования которой установлено, что в актах N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014 за отчетный период с 01.11.2013 по 31.03.2014 подлежит исключению сумма 43 851 755,62 руб.

Таким образом, фактическая стоимость выполненных работ по актам N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014 составляет 4 675 571,62 руб.

Экспертом также составлена сличительная ведомость по актам по результатам исследования которой установлено, что в актах N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014 дублируются работы на сумму 29 676 083 руб.

Все сделанные экспертом выводы основаны, в том числе, на основании проведенного осмотра, что зафиксировано в акте (стр. 179-183 заключения).

В силу положений части 2 статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" (далее - Закон N 73-ФЗ) заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Эксперт обязан: провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленными перед ним вопросами (статья 16 Закона N 73-ФЗ).

Исследовав заключение эксперта N 19-1539 от 27.08.2020, апелляционный суд установил, что оно соответствует требованиям законодательства об экспертной деятельности, а также положениям Кодекса. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В экспертном заключении отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 Кодекса. При проведении экспертизы эксперт руководствовался нормативными документами, справочной и методической литературой, которые относятся к объектам обследования. Выводы, содержащиеся в экспертном заключении, даны специалистом, обладающим специальными познаниями в области строительства. Эти выводы полны, мотивированы, обоснованы, в том числе в части применения конкретных строительных норм и правил, на которые ссылается заявитель, не содержат неясностей либо противоречий.

Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ввиду чего у суда апелляционной инстанции отсутствуют сомнения в ее обоснованности и достоверности, квалификации экспертов и использованных ими методиках, а также сторонами не доказано наличие противоречий в содержащихся в ней выводах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Из положений пунктов 1 и 2 статьи 745 ГК РФ следует, что обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

В случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены подрядчик вправе отказаться от договора строительного подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ (пункт 3 статьи 745 ГК РФ).

Пунктом 2.1.3 договора подряда установлено, что подрядчик обязан обеспечить выполнение работ из своих материалов, своими силами и средствами. Состав материалов указывается в спецификации.

Вместе с тем, из материалов дела и пояснений сторон следует, что работы на объекте выполнялись с использованием материалов заказчика, переданных подрядчику и использованным им в ходе производства работ.

Так, экспертным заключением N 19-1539 от 27.08.2020 установлено, что стоимость работ по подписанным заказчиком актам N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013 составляет 31 211 092,30 руб. и в указанные акты включена стоимость переданных подрядчику материалов на сумму 25 360 234,11 руб.

Факт передачи ответчиком материалов подрядчику для производства работ, подтверждается совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств и не оспаривается сторонами. Изначально стоимость стройматериалов определена сторонами в сумме 15 783 092 руб. Однако, после проведения судебной экспертизы установлено, что стоимость переданных подрядчику материалов и использованных в производстве работ составляет 25 360 234,11 руб.

Доказательств того, что данные материалы, определенные экспертом в заключении N 19-1539 от 27.08.2020 и отраженные в актах выполненных работ за 2012-2013 годы, приобретены ООО "Вакил" или ЗАО "Хазар" самостоятельно у иного поставщика, в материалы дела не представлено. Кроме того, на всем протяжении рассмотрения дела доводов относительно объемов, переданных подрядчику для выполнения работ материалов, либо неиспользовании переданных заказчиком материалов сторонами не приводилось.

Следовательно, каких-либо сомнений в экспертном заключении в указанной части у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с чем, апелляционный суд приходит к выводу, что по актам N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013 у ответчика отсутствует задолженность.

Относительно выводов экспертного заключения о невыполнении работ истцом и дублировании работ в актах формы КС-2, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

В отзыве на исковое заявление и апелляционной жалобе ответчик указывал, что часть работ, указанных в актах выполненных работ за 2014 год (от подписания которых заказчик отказался), фактически не выполнялась и дублируется с работами, сданными подрядчиком заказчику и уже оплаченными ему.

Согласно экспертному заключению N 19-1539 от 27.08.2020 стоимость дублируемых работ, в текущих ценах, составляет 29 676 083 руб. Данная стоимость определена в результате составления экспертом сличительных ведомостей по актам. Подробный анализ сличительных ведомостей приведен в исследовательской части заключения (стр. 88-94).

По смыслу положений статей 711, 746 ГК РФ оплата должна производиться только за фактически выполненные работы. Законом не предусмотрена возможность оплаты одной и той же работы несколько раз, исключительно на основании составления подрядчиком новых документов.

Следовательно, указание истцом в актах выполненных работ N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014 работ на сумму 29 676 083 руб. не отражает фактическое их выполнение по указанным актам, поскольку работы на данную сумму выполнены подрядчиком ранее по актам N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013 и оплачены последнему в полном объеме.

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно экспертному заключению N 19-1539 от 27.08.2020 стоимость работ по подписанным подрядчиком в одностороннем порядке актам N 06А от 10.04.2014, N 06Б от 10.04.2014, N 06В от 10.04.2014 составляет 4 675 571,62 руб. (48 527 327,24 руб. - 43 851 755,62 руб. = 4 675 571,62 руб.), а стоимость работ по подписанным заказчиком актам N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013 составляет 31 211 092,30 руб. и в указанные акты включена стоимость переданных подрядчику материалов на сумму 25 360 234,11 руб. Ответчиком по актам N 01 от 10.04.2012, N 02 от 31.05.2012, N 03 от 30.11.2012, N 04 от 30.06.2013, N 05 от 18.11.2013 произведена оплата работ на сумму 28 200 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и не оспаривается сторонами.

Таким образом, поскольку общая стоимость выполненных работ по договору составляет 35 886 663,92 руб. (31 211 092,30 руб. + 4 675 571,62 руб.= 35 886 663,92 руб.) и из нее подлежит исключению стоимость переданных подрядчику материалов сумма 25 360 234,11 руб. и фактическая оплата по платежным поручениям на сумму 28 200 000 руб., то суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у ответчика задолженности за выполненные работы по договору подряда.

При таких обстоятельствах, исковые требования ЗАО "Хазар" о взыскании с ОАО "Дагнефтепродукт" задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами не подлежат удовлетворению.

Ссылка ЗАО "Хазар" на необходимость отложения дела для повторного ознакомления с заключением эксперта N 19-1539 от 27.08.2020 с целью подготовки рецензии, не принимается судом апелляционной инстанции.

Так, заключение судебной экспертизы N 19-1539 от 27.08.2020 поступило в апелляционный суд 04.09.2020. Производство по делу возобновлено определением суда от 08.09.2020. Однако, ходатайство об ознакомлении заявлено истцом только 14.09.2020. Согласно отметке на ходатайстве представитель ЗАО "Хазар" Камалутдинов К.И. ознакомлен с экспертным заключением в этот же день - 14.09.2020.

При этом, ходатайство об отложении с доводами о том, что представитель истца не ознакомлен с частью судебной экспертизы (пропущено 25 листов; копии плохого качества), заявлено истцом посредством системы "Мой арбитр" только в день судебного заседания - 06.10.2020 в 12 часов 22 минуты по московскому времени.

В связи с чем, данное ходатайство апелляционный суд расценивает как злоупотребление правом со стороны истца, направленное на затягивание рассмотрения настоящего дела.

Кроме того, настоящее дело находится в производстве апелляционного суда уже более 2 лет, в связи с назначением повторных судебных экспертиз по инициативе истца и ответчика, в связи с чем, необоснованное отложение судебного разбирательства недопустимо.

Фактически доводы истца основаны на несогласии с заключением экспертизы N 19-1539 от 27.08.2020, которое исследовано и признано судом апелляционной инстанции в качестве относимого и допустимого доказательства по делу, в связи с чем, данные доводы не могут служить основанием для признания его составленным с нарушением методики экспертизы.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.01.2018 по делу N А15-2534/2017, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.01.2018 по делу N А15-2534/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Перечислить с депозитного счета Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет Федерального бюджетного учреждения Дагестанская лаборатория судебной экспертизы Минюста России 200 000 руб., на расчетный счет ООО "Центр экспертиз и исследований "Гарант" 100 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Хазар" в пользу открытого акционерного общества "Дагнефтепродукт" 3 000 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе, 200 000 руб. расходов на оплату экспертизы.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Хазар" в доход федерального бюджета 200 000 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Хазар" в пользу ООО "Центр экспертиз и исследований "Гарант" 54 500 руб. за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Годило

Судьи

З.А. Бейтуганов С.И. Джамбулатов