Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2020 г. N 06АП-4327/20 по делу N А73-22546/2019

г. Хабаровск

19 октября 2020 г.

А73-22546/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Усенко Ж.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании:

от ООО "Премьер-Энерго": Крюгер А.Г., представитель по доверенности от 16.03.2020; Артемьев И.П., заместитель генерального директора управляющей организации ООО "СВМ+Групп";

от АО "РАО Энергетические системы Востока": Мигачева Ю.В., представитель по доверенности от 30.12.2018 N 142/еио; Чудаков М.Л., представитель по доверенности от 24.12.2019 N 226/еио,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "РАО Энергетические системы Востока"

на решение от 16.07.2020

по делу N А73-22546/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Премьер-Энерго" (ОГРН 1073811001923, Иркутская область, г. Шелехов)

к акционерному обществу "РАО Энергетические системы Востока" (ОГРН 1087760000052, г. Хабаровск)

о взыскании 110 003 575,02 руб.

и по встречному иску акционерного общества "РАО Энергетические системы Востока"

к обществу с ограниченной ответственностью "Премьер-Энерго"

о взыскании 221 043 905,56 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Премьер-Энерго" (ООО "Премьер-Энерго") обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с акционерного общества "РАО Энергетические системы Востока" (АО "РАО Энергетические системы Востока") долга в сумме 91 367 174,62 руб., неустойки в размере 4 568 358,73 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 14 068 041,67 руб. за период по 14.11.2019 и далее по дату вынесения решения судом.

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательства по оплате выполненных по договору N 01-753 от 29.07.2016 работ.

Определением от 11.02.2020 к производству суда принят встречный иск АО "РАО Энергетические системы Востока" о взыскании с ООО "Премьер-Энерго" неустойки в размере 221 043 905,56 руб.

Встречное требование обосновано нарушением срока выполнения работ.

Решением от 16.07.2020 первоначальный иск удовлетворен частично: с АО "РАО Энергетические системы Востока" в пользу ООО "Премьер-Энерго" взыскан долг - 82 230 457,16 руб., неустойка - 4 111 522,86 руб., расходы по оплате государственной пошлины - 156 980 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Этим же решением встречный иск удовлетворен: с ООО "Премьер-Энерго" в пользу АО "РАО Энергетические системы Востока" взыскана неустойка - 16 397 915,84 руб., расходы по оплате государственной пошлины - 200 000 руб.

Путем зачета встречных требований с АО "РАО Энергетические системы Востока" в пользу ООО "Премьер-Энерго" взыскано 69 901 044,20 руб.

В апелляционной жалобе АО "РАО Энергетические системы Востока" считает судебный акт в части первоначального иска подлежащим отмене, в части встречного иска - изменению с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении в полном объеме встречного требования.

В обоснование указано на необходимость соразмерного уменьшения установленной договором стоимости работ в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по этапу N 2 на сумму 82 894 088,57 руб., поскольку работы по данному этапу выполнены не в полном объеме: полевые инженерные изыскания выполнены со значительными отклонениями от утвержденной программы работ, а именно - инженерно-геологические изыскания выполнены только на площадных объектах, инженерно-геологические изыскания по трассе ВЛ 110 кВ Певек-Билибино не производились; инженерно-гидрометеорологические изыскания выполнены камеральным способом, без проведения полевых работ; проектная документация выполнена с отступлениями от требований постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", имеется ряд отступлений от федеральных нормативных документов. Недостатки отражены в акте служебного расследования. В этой связи комиссия пришла к выводу об актировании фактически невыполненных работ по этапу N 2.

Согласно проведенному расследованию и расчету АО "Ленгидропроект" действительная стоимость выполненных подрядчиком изыскательских работ по этапу N 2 составила 49 439 324,23 руб., что на 82 894 088,57 руб. меньше стоимости инженерно-геологических изысканий, предусмотренной сметой N 8 к договору.

Кроме того, указано на факт выдачи 15.12.2017 ФАУ "Главгосэкспертиза" отрицательного заключения по сметной стоимости объекта "Строительство двух одноцепных ВЛ 110 кВ Певек-Билибино", отказ подрядчика от устранения недостатков, в связи с чем заказчиком заключен договор с АО "Ленгидропроект", фактическое исполнение которого начато до даты его заключения. Стоимость услуг АО "Ленгидропроект" по доработке проекта составила 9 880 974,26 руб., что свидетельствует о необходимости соразмерного уменьшения стоимости работ, выполненных подрядчиком по этапу N 3.

По мнению заявителя жалобы, с учетом произведенной заказчиком оплаты в сумме 236 591 142,24 руб., уменьшения стоимости работ по этапу N 2 на 82 894 088,57 руб. и по этапу N 3 на 9 880 974,26 руб., общая стоимость выполненных подрядчиком работ составит 226 046 536,57 руб., исходя из чего задолженность заказчика отсутствует.

Возражая против уменьшения судом неустойки по встречному иску, заявитель указал на отсутствие со стороны подрядчика заявления о несоразмерности неустойки, поскольку ходатайство от 27.04.2020 N 01-478 не является заявлением о снижении неустойки ни по форме (ввиду отсутствия указания на статью 333 ГК РФ), ни по содержанию (ввиду отсутствия доказательств несоразмерности начисленной заказчиком неустойки последствиям нарушения обязательства).

В этой связи неустойка подлежала взысканию в полном объеме в сумме 221 043 905,56 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Премьер-Энерго" выразило несогласие с ее доводами, указав на попытку заказчика после принятия без замечаний актов сдачи-приемки выполненных работ спустя два года уменьшить изначально установленную стоимость работ по этапу N 2; подтверждение на совещаниях в 2017 году с участием представителей заказчика, ПАО "Рус-Гидро" выполнение инженерных изысканий в полном объеме в соответствии с договором и программой работ на инженерные изыскания, получение положительных заключений государственной экспертизы Чукотского автономного округа от 30.03.2017 и Хабаровского филиала ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 15.12.2017.

По мнению ООО "Премьер-Энерго", акт служебного расследования, на который ссылается заказчик, подготовлен с многочисленными ошибками, необъективен и не отражает истинного положения дел, опровергается заключением экспертизы, проведенной в рамках дела N А19-18849/2019; довод подрядчика о соразмерном уменьшении стоимости работ в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по этапу N 3 на сумму 9 880 974,26 руб. является необоснованным; привлечение заказчиком для корректировки ПСД АО "Ленгидропроект" осуществлено с нарушением действующего законодательства и по завышенной стоимости; возможность заявления о снижении неустойки в любой форме, в том числе устно.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свою позицию, дав соответствующие пояснения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 29.07.2016 между ПАО "РАО Энергетические системы Востока" (заказчик) и ООО "Премьер-Энерго" (подрядчик) заключен договор на выполнение проектно-изыскательских работ N 01-753, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить технико-экономическое обоснование, разработать основные технические решения, произвести инженерные изыскания и разработать проектно-сметную документацию по проекту "Строительство двух одноцепных ВЛ 110 кВ Певек - Билибино".

Заказчик со своей стороны обязался принять и оплатить результат выполненных подрядчиком работ в сроки и на условиях, определенных договором.

Содержание, объем работ, технические и другие требования к их выполнению, а также перечень документации, подлежащей оформлению и сдаче подрядчиком заказчику, определяется заданием на проектирование (приложение N 1) (пункт 1.2).

Срок выполнения работ установлен в 10 месяцев с даты начала выполнения работ, начало выполнения работ - 29.06.2016; сроки выполнения отдельных этапов работ установлены в Графике выполнения работ (приложение N 2) (пункты 2.1, 2.2, 2).

Цена работ по договору составляет 327 958 316,86 руб. (пункт 4.1).

Согласно условиям договора оплата работ должна производиться в порядке и в сроки, установленные пунктами 4.2-4.4 договора, в зависимости от сроков начала и выполнения работ, определяемых датой подписания актов сдачи-приемки выполненных работ.

Пунктом 4.4 договора предусмотрено, что оплата выполненных работ, с учетом выплаченного авансового платежа по каждому этапу, производится заказчиком в течение 60-ти календарных дней с момента подписания заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ по каждому этапу.

Оплата по 3-му этапу производится только после получения положительного заключения Главгосэкспертизы РФ и выполнения подрядчиком всего комплекса работ по отводу и оформлению прав на земельные участки, необходимые для осуществления проектирования, изысканий, строительства объектов электроэнергетической инфраструктуры, проектируемых в рамках настоящего договора.

Сдача-приемка выполненных работ производится сторонами путем подписания актов сдачи-приемки работ по каждому этапу. Утвержденный заказчиком акт сдачи-приемки выполненных работ по этапам является основанием для оплаты выполненных работ по этапу (пункты 5.1, 5.2).

Согласно пункту 5.3 договора в сроки, установленные графиком выполнения работ, подрядчик направляет заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ по этапу, оформленный в соответствии со статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" с приложением количества комплектов документации, указанных в задании на проектирование. Приемка выполненных работ по этапу N 3 "Разработка проектно-сметной документации" производится заказчиком только при наличии положительного заключения Главгосэкспертизы РФ.

Приемка выполненных работ осуществляется заказчиком в течение 20-ти рабочих дней с момента получения акта сдачи-приемки выполненных работ по этапу. В указанный срок заказчик обязан подписать акт сдачи-приемки по этапу и направить один экземпляр подрядчику. В случае отказа заказчика от приемки работ заказчик указывает перечень необходимых доработок, порядок и срок их выполнения (пункт 5.4).

В случае неполучения положительного заключения Главгосэкспертизы РФ подрядчик обязуется за свой счет устранить замечания Главгосэкспертизы и иные недостатки документации в согласованные с заказчиком сроки, в том числе в случае, если документация была принята заказчиком (пункт 5.7).

Пунктом 7.3 договора предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты выполненных работ подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку в размере 0,2% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств, но, несмотря на любые иные условия, не более 5% от суммы, подлежащей оплате.

За нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по этапу, а также при не устранении в согласованные сторонами либо установленные заказчиком сроки обнаруженных недостатков работ заказчик вправе взыскать с подрядчика штрафную неустойку в размере 0,2% от суммы договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств (пункт 7.4).

Во исполнение условий договора подрядчиком выполнены работы, результат которых передан заказчику.

Заказчик, приняв результаты выполненных работ, произвел оплату по 1-му и 2-му этапам, по 3-му этапу работы не оплачены.

Работы по третьему этапу оформлены актами: от 30.03.2017 N 7 на сумму 82 230 457,16 руб., от 19.04.2017 N 12 на сумму 82 230 457,16 руб., от 25.07.2017 N 41 на сумму 91 367 174,62 руб.

Подписание трех актов N 7, N 12, N 41 по 3-му этапу обусловлено следующими обстоятельствами.

В связи с намерением уменьшить стоимость работ по 3-му этапу стороны согласовали внесение в договор изменений, подписав 30.03.2017 акт сдачи-приемки работ N 7 на сумму 82 230 457,16 руб.

Ввиду длительного согласования подписания дополнительного соглашения о внесении изменений в договор, 26.04.2017 подписан акт сдачи-приемки работ N 12 от 19.04.2017 на сумму 82 230 457,16 руб.

Вместе с тем, впоследствии стороны не пришли к соглашению о внесении изменений в договор и не подписали дополнительное соглашение.

В этой связи 25.07.2017 подрядчиком составлен акт сдачи-приемки работ N 41 на сумму 91 367 174,62 руб., соответствующую размеру, установленному условиями пункта 3 приложения N 2 к договору, который подписан заказчиком 02.08.2017.

Проектно-сметная документация в полном объеме передана ответчику по накладным на сдачу проектной документации от 18.01.2017 N 01, от 26.04.2017 N 14, от 28.04.2017 N 044/153-323.

Письмом от 24.04.2017 N 01-578 подрядчик известил заказчика о завершении работ по этапу N 3 и по договору в целом, направив акт сдачи-приемки работ N 12 от 19.04.2017.

Кроме того, заказчику представлены положительные заключения государственной экспертизы Чукотского автономного округа от 30.03.2017 N 87-1-2-1-0009-17, N 87-1-2-1-0010-17, N 87-1-3-0009-17 N 87-1-3-0010-17 и положительное заключение Хабаровского филиала ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 15.12.2017 N 269-17/ХГЭ-2211/05.

Заказчиком принят результат работ, оплата по третьему этапу не произведена.

В связи с просрочкой в оплате работ подрядчиком начислена неустойка.

03.09.2018 в адрес заказчика направлена претензия N 01-1328 с требованием оплаты долга в сумме 91 367 174,62 руб. и неустойки в размере 4 568 358,73 руб.

Письмом от 09.10.2018 N 307/РАО заказчик отказал в удовлетворении претензии в связи с ненадлежащим исполнением договора, указав, что положительные заключения государственной экспертизы Чукотского автономного округа не имеют значения в соответствии с пунктами 3.2.7, 3.2.10, 3.2.13, 3.2.14, 4.4, 5.3, 5.7 договора, пунктами 3.7, 11.9 задания на проектирование, пунктом 3.7 графика выполнения работ; подлинность актов сдачи-приемки работ N 12 от 19.04.2017, N 41 от 25.07.2017 вызывает сомнения, привел ряд обоснований.

Отсутствие оплаты работ по третьему этапу явилось основанием для обращения с первоначальным иском в арбитражный суд.

Факт нарушения срока выполнения работ явился основанием для предъявления встречного требования.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями параграфа 4 главы 37 ГК РФ о подряде на выполнение проектных и изыскательских работ, общими положениями о подряде и исполнении обязательств.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Обязанность по оплате работ также установлена статьей 762 ГК РФ.

На основании пункта 1 статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

В силу пункта 2 названной статьи подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором, согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение факта выполнения работ по третьему этапу в материалы дела представлен акт приема-сдачи работ от 25.07.2017 N 41, подписанный сторонами без замечаний.

В ходе рассмотрения спора АО "РАО Энергетические системы Востока", не отрицая фактического выполнения работ, оспорило стоимость выполненных работ по 3-му этапу, заявленную к взысканию на основании акта N 41 от 25.07.2017.

При этом, факт подписания данного акта заказчик не подтвердил, ссылаясь на отсутствие его оригинала и доказательств направления в адрес заказчика.

Со своей стороны в качестве подтверждения факта выполнения подрядчиком работ по 3-му этапу представил нотариально заверенную копию акта от 19.04.2017 N 12 на сумму 82 230 457,16 руб.

При рассмотрении дела подлинники актов N 7, N 12, N 41 на обозрение суду не представлены ввиду их отсутствия.

Исходя из положений частей 8, 9 статьи 75 АПК РФ, пояснений сторон, суд первой инстанции счел надлежащим доказательством выполнения работ по третьему этапу нотариально заверенную копию акта приема-сдачи работ от 19.04.2017 N 12 на сумму 82 230 457,16 руб., в отсутствие иных доказательств, достоверно подтверждающих факт выполнения работ по 3-му этапу на сумму 91 367 174,62 руб.

С учетом установленного факта выполнения работ по третьему этапу на указанную сумму и передачи результата работ заказчику, на который заказчиком получено положительное заключение Главгосэкспертизы России, факт использования результата работ, взыскание стоимости выполненных работ (82 230 457,16 руб.) является правомерным.

ООО "Премьер-Энерго", кроме того, заявлено требование о взыскании с неустойки за просрочку в оплате выполненных работ в размере 4 568 358,73 руб.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Размер неустойки за нарушение сроков оплаты работ установлен пунктом 7.3 договора - 0,2% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств, но не более 5% от суммы, подлежащей оплате.

Факт ненадлежащего исполнения заказчиком обязательства по договору в части оплаты выполненных работ подтвержден материалами дела, в связи с чем предъявление требования о взыскании неустойки является обоснованным.

По расчету ООО "Премьер-Энерго" неустойка за период с 02.10.2017 по 26.10.2017 составила 4 568 358,73 руб. (5% от стоимости неоплаченных работ).

Проверяя расчет неустойки, суд первой инстанции признал его неверным, учитывая, что работы по 3-му этапу выполнены на сумму 82 230 457,16 руб., исходя из чего размер неустойки составил 4 111 522,86 руб.

Апелляционным судом расчет, произведенный судом первой инстанции, проверен и признан правильным.

Указанная сумма правомерно взыскана в пользу подрядчика, в отсутствие оснований для применения статьи 401 ГК РФ.

Ввиду ограничения условиями договора ответственности заказчика 5% от суммы, подлежащей оплате, ООО "Премьер-Энерго" заявило требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ в размере 14 068 041,67 руб. за период с 27.10.2017 по 14.11.2019.

Рассматривая данное требование, суд первой инстанции применил положения пункта 4 статьи 395 ГК РФ, согласно которым в случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если законом или соглашением сторон установлена неустойка за нарушение денежного обязательства, на которую распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 394 ГК РФ, то положения пункта 1 статьи 395 ГК РФ не применяются. В этом случае взысканию подлежит неустойка, установленная законом или соглашением сторон, а не проценты, предусмотренные статьей 395 ГК РФ (пункт 4 статьи 395 ГК РФ).

Учитывая положения пункта 4 статьи 395 ГК РФ, указанные выше разъяснения высшей судебной инстанции, в удовлетворении требования о взыскании процентов отказано обоснованно.

По встречному иску.

Пунктом 2.2 договора N 01-753 установлен срок выполнения работ, составляющий 10 месяцев с даты начала выполнения работ.

Согласно Графику выполнения работ срок выполнения работ по 3-му этапу определен в 8 месяцев с момента утверждения и приемки работ по этапу N 1, то есть с учетом фактической сдачи работ по 1-му этапу (19.08.2016) до 19.04.2017.

В силу пункта 5.3 договора приемка выполненных работ по 3-му этапу "Разработка проектно-сметной документации" производится заказчиком только при наличии положительного заключения Главгосэкспертизы РФ.

Поскольку положительное заключение Главгосэкспертизы России получено заказчиком только 22.03.2018, работы не могли быть приняты ранее указанной даты.

При этом, судом правомерно не приняты во внимание возражения подрядчика об отсутствии в договоре срока получения положительного заключения Главгосэкспертизы.

Так, согласно пункту 3.7 Графика выполнения работ подрядчик обязан предоставить проектно-сметную документацию в органы государственной экспертизы в течение 3-х месяцев с момента утверждения и приемки работ по этапу N 2; общий срок выполнения работ установлен в 10 месяцев с даты начала выполнения работ (29.06.2016).

В этой связи положительное заключение Главгосэкспертизы должно быть получено подрядчиком в пределах данного срока.

Кроме того, судом правомерно отклонен довод ООО "Премьер-Энерго" со ссылкой на письмо от 23.11.2016 N ТС-9/7708, в котором заказчиком указано на необходимость прохождения государственной экспертизы проектно-сметной документации и инженерных изысканий при Администрации Чукотского автономного округа, поскольку в приложении к данному письму - письме АО "РАО Энергетические системы Востока" от 21.11.2016 N 2-60/360 предложено в первую очередь получить заключение государственной экспертизы при Администрации Чукотского автономного округа, а после подтверждения бюджетных источников финансирования проекта и принятия соответствующего акта Правительства РФ пройти государственную экспертизу проектно-сметной документации в порядке, предусмотренном Постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 N 427, в государственном органе ФАУ "Главгосэкспертиза России" либо его филиале.

Таким образом, факт нарушения подрядчиком срока выполнения работ подтвержден материалами дела, в связи с чем предъявление требования о взыскании неустойки является обоснованным.

Размер неустойки установлен пунктом 7.4 договора в виде 0,2% от суммы договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

По расчету заказчика неустойка за период просрочки с 20.04.2017 по 22.03.2018 составила 221 043 905,56 руб.

В ходе рассмотрения настоящего спора ООО "Премьер-Энерго", ссылаясь на неравный размер ответственности и чрезмерность заявленной к взысканию неустойки, заявило ходатайство о ее снижении.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Вместе с тем, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Проанализировав условия пунктов 7.3, 7.4 договора N 01-753, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорным договором установлена неравная имущественная ответственность за нарушение обязательств для заказчика и подрядчика, поскольку размер ответственности заказчика ограничен 5% от суммы, подлежащей оплате.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, факт выполнения подрядчиком работ, отсутствие доказательств, свидетельствующих о причинении заказчику имущественного ущерба в результате несвоевременного исполнения подрядчиком обязательств по выполнению работ, компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, необходимость установления баланса интересов сторон, суд счел возможным уменьшить размер неустойки до 5% от суммы договора, взыскав неустойку в сумме 16 397 915,84 руб. (5% от цены договора 327 958 316,86 руб.).

Довод апелляционной жалобы об отсутствии со стороны подрядчика заявления о несоразмерности неустойки, поскольку, по мнению АО "РАО Энергетические системы Востока", ходатайство от 27.04.2020 N 01-478 не является заявлением о снижении неустойки ни по форме (ввиду отсутствия указания на статью 333 ГК РФ), ни по содержанию (ввиду отсутствия доказательств несоразмерности начисленной заказчиком неустойки последствиям нарушения обязательства), подлежат отклонению, исходя из следующего.

По смыслу статьи 330 ГК РФ неустойка, в том числе, направлена на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ) (пункт 72 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

При этом, должник вправе заявить о снижении неустойки в любой форме (пункт 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

В материалы дела представлено ходатайство ООО "Премьер-Энерго" от 27.04.2020 N 01-478 (т.6 л.д.135-136), в котором однозначно заявлено о снижении размера неустойки до 0,2% от суммы договора, но не более 5% от суммы, подлежащей оплате по третьему этапу договора.

В обоснование, помимо неравной ответственности заказчика и подрядчика, со ссылкой на статью 10 ГК РФ, также указано на то, что неустойка в заявленном размере (221 043 905,56 руб.) в 2,4 раза превышает стоимость выполненных подрядчиком работ по третьему этапу, которые со стороны заказчика не оплачены, а штрафная неустойка 0,2% от суммы договора за каждый день просрочки составляет 72,2% годовых, что многократно (в 11 раз) превышает размер ключевой ставки ЦБ РФ (6,5%), действующей на момент заявления встречного требования.

Таким образом, факт заявления ООО "Премьер-Энерго" о несоразмерности предъявленной к взысканию неустойки последствиям нарушенного обязательства, с достаточным обоснованием для снижения неустойки, установлен материалами дела.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно рассмотрел ходатайство подрядчика, снизив неустойку до 5% от цены договора.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости соразмерного уменьшения установленной договором стоимости работ в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по этапу N 2 на сумму 82 894 088,57 руб., со ссылкой на выполнение работ по данному этапу не в полном объеме (полевые инженерные изыскания выполнены со значительными отклонениями от утвержденной программы работ, а именно - инженерно-геологические изыскания выполнены только на площадных объектах, инженерно-геологические изыскания по трассе ВЛ 110 кВ Певек-Билибино не производились; инженерно-гидрометеорологические изыскания выполнены камеральным способом, без проведения полевых работ); выполнение проектной документации с отступлениями от требований постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", а также с отступлениями от федеральных нормативных документов; отражение недостатков в акте служебного расследования, по результатам которой комиссия пришла к выводу об актировании фактически невыполненных работ по этапу N 2; расчет АО "Ленгидропроект", согласно которому действительная стоимость выполненных подрядчиком изыскательских работ по этапу N 2 составила 49 439 324,23 руб., что на 82 894 088,57 руб. меньше стоимости инженерно-геологических изысканий, предусмотренной сметой N 8 к договору, подлежат отклонению по следующим основаниям.

В материалы дела представлены программы работ на выполнение комплекса инженерно-геодезических, инженерно-геологических, инженерно-геофизических, инженерно-гидрометеорологических, инженерно-экологических изысканий по объекту "Строительство двух одноцепных ВЛ 110 кВ Певек-Билибино", утвержденные техническим директором заказчика.

Так, согласно программе работ от 01.08.2016 - для выполнения комплекса инженерно-геологических изысканий требовалось пробурить 9 085 п.м (пункт 3.11 Программы), фактически подрядчиком инженерно-геологические изыскания выполнены в объеме 16 079,5 п.м, что значительно превышает программу работ.

Данное обстоятельство подтверждено положительными заключениями государственной экспертизы Чукотского автономного округа N 87-1-2-0009-17 и N 87-1-2-1-0010-17 от 30.03.2017, положительным заключением Хабаровского филиала ФАУ "Главгосэкспертиза России" N 269-17/ХГЭ-2211/05 от 15.12.2017.

Указанное свидетельствует о выполнении инженерных изысканий в соответствии с техническим заданием, программой работ инженерных изысканий и требованиями нормативных документов.

При этом, довод заказчика о некачественности работ основан лишь на одном документе - акте служебного расследования комиссией, созданной приказом ПАО "РусГидро" от 14.08.2017 N 534 и состоявшей только из сотрудников заказчика, в отсутствие реальной возможности участия в ней подрядчика и материалов, имеющихся у последнего.

Проверка полевых изыскательских работ, проведенная через год, учитывая факт ликвидации геологических скважин после окончания работ путем обратной засыпки вынутым в процессе бурения грунтом, являлась нецелесообразной.

Данное обстоятельство подтверждено экспертным мнением Ассоциации "Инженерные изыскания в строительстве" (письмо N 572/17 от 23.08.2017).

Кроме того, с результатами работы комиссии подрядчик своевременно не ознакомлен, какие-либо документы и пояснения у подрядчика не запрашивались, акт о результатах проверки получен подрядчиком через год после его составления, что лишило последнего аргументированно дать свою позицию по факту проверки.

Изложенное свидетельствует о необъективности проведенного заказчиком служебного расследования, учитывая, что проектная документация и основные технические решения прошли независимый технический и ценовой аудит (заключение от 21.04.2017), а также получили положительные заключения государственной экспертизы Чукотского автономного округа (N 87-1-3-0010-17, N 87-1-3-0009-17, N 87-1-2-1-0009-17, N 87-1-2-1-0010-17 от 30.03.2017), Хабаровского филиала ФАУ "Главгосэкспертиза России" (N 269-17/ХГЭ-2211/05 от 15.12.2017), научно-технической коллегии НП "НТС ЕЭС" и Научного совета РАН (протокол совместного заседания на тему "Рассмотрение результатов технологического и ценового аудита проекта "Строительство двух одноцепных ВЛ 110 кВ Певек-Билибино" на стадии обоснования инвестиций); согласованы заказчиком без замечаний (письмо N БВ-9/332 от 26.01.2017).

Согласно правовому подходу, сформулированному в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.06.2012 N 17325/11, право заказчика по договору подряда требовать соразмерного уменьшения цены в случае некачественного выполнения работ прямо предусмотрено гражданским законодательством, в связи с чем закрепленная договором обязанность подрядчика своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные заказчиком при приемке работ в течение гарантийного срока по договору, не является исключительной и не может толковаться как лишающая заказчика права требовать соразмерного уменьшения цены по договору.

Между тем, заявляя о соразмерном уменьшении цены выполненных по второму этапу работ, результат которых принят и оплачен (подрядчиком предъявлен иск о взыскании стоимости работ по третьему этапу), заказчиком в рамках настоящего спора встречный иск с таким предметом не заявлен.

Исходя из разъяснений, данных в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема и стоимости выполненных работ. При этом, заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Аналогичный подход изложен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.04.2014 N 19891/13.

Возражая против требования подрядчика о взыскании долга за принятые по третьему этапу работы, заказчик указал на доработку проекта, произведенную АО "Ленгидропроект", стоимость услуг которого составила 9 880 974,26 руб.

Между тем, экспертным заключением N 177 от 20.02.2020, выполненным МУП "БТИ г. Иркутска" в рамках дела N А19-18849/2019, установлен факт выполнения работ по третьему этапу по комплектности в полном объеме и соответствии их действующим нормативно-техническим документам и условиям договора (т.7 л.д.38-58).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Вместе с тем, такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Ссылка в жалобе на выдачу 15.12.2017 ФАУ "Главгосэкспертиза" отрицательного заключения по сметной стоимости объекта "Строительство двух одноцепных ВЛ 110 кВ Певек-Билибино", отказ подрядчика от устранения недостатков, в связи с чем заказчиком заключен договор с АО "Ленгидропроект", не может быть принята во внимание.

После отработки всех замечаний Главгосэкспертизы в установленные сроки откорректированная документация направлена подрядчиком письмом N 01-2132 от 27.11.2017 в адрес заказчика.

При этом, после получения данного письма заказчик к подрядчику за сопровождением Главгосэкспертизы в рамках гарантийных обязательств не обращался, а самостоятельно заключил договор с АО "Ленгидропроект", со сроком его исполнения до даты заключения.

Положительное заключение Главгосэкспертизы сметной стоимости документации получено заказчиком 22.03.2018 на основании проектно-сметной документации разработанной именно ООО "Премьер-Энерго".

Кроме того, в материалы дела не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих стоимость и факт предоставления услуг по доработке проекта в сумме 9 880 974,26 руб., что свидетельствует о завышении затрат в целях снижения задолженности перед подрядчиком, в то время как факт выполнения ООО "Премьер-Энерго" работ в полном объеме и с надлежащим качеством установлен экспертным заключением N 177 от 20.02.2020, выполненным МУП "БТИ г. Иркутска" в рамках дела N А19-18849/2019.

С учетом установленного, позиция АО "РАО Энергетические системы Востока" об отсутствии задолженности перед ООО "Премьер-Энерго", со ссылкой на оплату в сумме 236 591 142,24 руб., необходимость уменьшения стоимости работ по этапу N 2 на 82 894 088,57 руб. и по этапу N 3 на 9 880 974,26 руб., является несостоятельной.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и отсутствии правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16.07.2020 по делу N А73-22546/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова Ж.А. Усенко