Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2020 г. N 03АП-4024/20 по делу N А33-6728/2020

г. Красноярск

19 октября 2020 г.

Дело N А33-6728/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "12" октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" октября 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рукосуевым Л.В.,

в отсутствии лиц, участвующих в деле (их представителей),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кошурниковские энергосети"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "26" июня 2020 года по делу N А33-6728/2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Кошурниковские энергосети" (ИНН 2423013879, ОГРН 1122423000545, далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - ответчик, управление) о признании незаконными решения и предписания от 27.12.2019 N 024/10/18.1-2635/2019.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительном предмета спора, привлечены: ООО "Люкс", Управление экономики и имущественных отношений Курагинского района.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 июня 2020 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель, ссылаясь на неправомерность вывода антимонопольного органа о том, что в конкурсной документации не было установлено начально условие в виде числа, требования увеличения или уменьшения условия, указывает на то, что начальное условие критерия является "0".

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу заявителя, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Третьи лица, отзывы на апелляционную жалобу не направили.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не направили своих представителей, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем размещения информации в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru). В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Судом установлено, что от заявителя поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное тем, что в связи с выявлением у сотрудника ООО "ЮА "Закон и Дело" коронавирусной инфекции все сотрудники, непосредственно контактируемые с заболевавшим, отстранены от работы с 12.10.2020 по 25.10.2020, на основании приказа работодателя, следовательно, заявитель не может обеспечить явку своего представителя в судебное заседание.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил заявленное ходатайство об отложении судебного разбирательства отклонить, поскольку не обоснована необходимость обязательного личного участия представителя заявителя, не указаны причины, свидетельствующие о невозможности рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителя общества, учитывая, что суд апелляционной инстанции явку представителя заявителя в судебное заседание обязательной не признавал. При этом каких-либо обстоятельств, по которым представитель общества мог дать пояснения, или доказательств, которые также могли бы быть представлены его представителем исключительно в судебном заседании при личном присутствии, в ходатайстве об отложении судебного заседания не указано.

При этом заявителем не заявлено ходатайство об участии в судебном заседании в режиме онлайн.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что одной из основных задач арбитражного процесса является справедливое публичное судебное разбирательство в разумный срок независимым и беспристрастным судом (пункт 3 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу по доказательствам, представленным в материалы дела в суде первой инстанции и в отсутствие представителя общества.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России 16.12.2019 поступила жалоба ООО "Люкс" на действия организатора торгов, подготовившего конкурсную документацию с нарушениями, на действия закупочной комиссии, проведшей вскрытие конвертов с нарушениями.

Согласно доводам жалобы конкурсная документация содержит критерий оценки "технико-экономические показатели объекта договора", установленного с нарушениями законодательства, конверт заявкой подателя жалобы был вскрыт до начала процедуры вскрытия конвертов, что подтверждается видеозаписью, приложенной к жалобе.

Организатор закупки представил пояснения, согласно которым обжалуемый критерий установлен в соответствии с требованиями законодательства, при проведении вскрытия конвертов нарушений законодательства допущено не было.

Представитель ООО "Кошурниковские энергосети" указал на подачу ООО "Люкс" заявки на участие в торгах, что свидетельствует о согласии общества с содержанием конкурсной документации, а подача жалобы вызвана предложением более худших условий по обжалуемому критерию оценки.

Комиссия Красноярского УФАС России, рассмотрев представленные документы и сведения, документы, размещенные на официальном сайте в сети "Интернет", установила следующее.

Конкурсная документация размещена на официальном сайте torgi.gov.ru.

Согласно части 77 Правил в конкурсной документации должны быть установлены критерии оценки заявок: цена договора и как минимум один из критериев, перечисленных в пунктах 1-7 части 77 Правил. Иные критерии, в силу запрета части 81 Правил, конкурсная документация содержать не может, что делает перечень критериев оценки, предусмотренных частью 77 Правил, исчерпывающим.

В части 6.9 конкурсной документации указаны следующие критерии оценки:

N поз.	Наименование критерия	Коэффициент, учитывающий значимость критерия
1	Цена договора, без учёта налога на добавленную стоимость (НДС- 20%), рублей в месяц	0,75
2	Технико-экономические показатели объекта договора на момент окончания срока договора (улучшение состояния объекта в целях повышения качества услуг за счёт средств арендатора), рублей	0,25

Критерий "цена договора" установлен в соответствии с требованиями части 77 Правил, критерий "Технико-экономические показатели объекта договора на момент окончания срока договора (улучшение состояния объекта в целях повышения качества услуг за счёт средств арендатора)" не противоречит критерию, содержащемуся в пункте 2 части 77 Правил "Технико-экономические показатели объекта договора на момент окончания срока договора".

Согласно конкурсной документации, предметом аренды является сооружение, предназначенное для подачи-разгрузки вагонов. Часть 29 Правил требует указания в извещении о проведении торгов описания и технических характеристик имущества, права на которое передаются по договору, его (имущества) целевое назначение. Извещение о проведении конкурса, равно как и конкурсная документация, описание и технические характеристики имущества не содержат.

Согласно пояснениям организатора торгов предметом конкурса является передача в аренду повышенного железнодорожного пути, имеющего ячейки, выполненные их сборных железобетонных элементов, связанных между собой поперечными стяжками или диафрагмами, нижние ступеньки опираются на грунт или бетонное основание, пространство между стенками засыпается дренирующим грунтов с балластным слоем из щебня или гравия, на который уложены железнодорожные рельсы с укороченными шпалами. Также организатор торгов указывает, что улучшение состояния объекта в целях повышения качества услуг является по своей сути проведением за счет арендатора работ по ремонту и реконструкции объекта аренды.

При этом конкурсная документация не содержит сведения о технико-экономических показателях объекта, которые должны быть улучшены.

Так, часть 78 Правил требует, чтобы для каждого из примененных в конкурсной документации критериев, в том числе критерия "технико-экономические показатели объекта договора на момент окончания срока действия договора" должно быть указано начальное условие в виде числа (начальное значение критерия конкурса), уменьшение или увеличение начального условия, а также коэффициент, учитывающий значимость критерия.

Из совокупности положений частей 77 и 78 Правил следует, что только при указании подлежащих улучшению технико-экономических показателей, при указании их начального значения и требований об увеличении или уменьшении начального значения, возможно оценить предложение участника конкурса.

Организатор торгов начальное условие в виде числа, требований увеличения или уменьшение начального условия в конкурсной документации не установил, ограничившись указанием коэффициента значимости критерия. Кроме того, организатор торгов определил подачу предложения участниками конкурса по рассматриваемому критерию в рублях, что также не соответствует положениям части 78 Правил. Улучшение состояния объекта не всегда зависит от количества вложенных в ремонт или реконструкцию средств. Наличие зависимости улучшения состояния объекта от количества вложенных средств (чем больше средств потрачено, тем лучше будет результат) в конкурсной документации отсутствует, подтверждение такой зависимости организатором торгов не приведено. Отсутствие в конкурсной документации сведений о начальном состоянии объекта, равно как и отсутствие сведений о характеристиках объекта, которые требуется улучшить, свидетельствуют о недостижении цели установления рассматриваемого критерия - определения лица, предложившего лучшие условия исполнения договора, и, как следствие, о нарушении организатором торгов требований пункта 2 части 77, пунктов 1,2 части 78 Правил.

Часть 6.5 конкурсной документации содержит следующий порядок оценки: "6.5. Оценка заявок на участие в конкурсе осуществляется в следующем порядке: в случае если для критерия конкурса установлено увеличение его начального значения, величина, рассчитываемая по содержащемуся в заявке на участие в конкурсе условию и такому критерию, определяется путем умножения коэффициента такого критерия на отношение разности значения содержащегося в заявке на участие в конкурсе условия и наименьшего из значений содержащихся во всех заявках на участие в конкурсе условий к разности наибольшего из значений содержащихся во всех заявках на участие в конкурсе условий и наименьшего из значений содержащихся во всех заявках на участие в конкурсе условий; в случае если для критерия конкурса установлено уменьшение его начального значения, величина, рассчитываемая по содержащемуся в заявке на участие в конкурсе условию и такому критерию, определяется путем умножения коэффициента такого критерия на отношение разности наибольшего из значений, содержащихся во всех заявках на участие в конкурсе условий, и значения, содержащегося в заявке на участие в конкурсе условия, к разности наибольшего из значений, содержащихся во всех заявках на участие в конкурсе условий, и наименьшего из значений, содержащихся во всех заявках на участие в конкурсе условий.

В связи с тем обстоятельством, что ни начальное значение критерия, ни требование об его уменьшении/увеличении не установлено, провести оценку по предусмотренному конкурсной документацией критерию "Технико-экономические показатели объекта договора на момент окончания срока действия договора" в указанном в конкурсной документации порядке оценки невозможно.

Согласно протоколу оценки от 17.12.2019 на участие в торгах было подано две заявки: ООО "Кошурниковские энергосети" (предложение о цене договора - 23 523 рубля 03 копейки, о технико-экономических показателях - 250 000 рублей);

ООО "Люкс" (предложение о цене договора - 23 500 рублей, о технико-экономических показателях - 150 000 рублей). Победителем торгов было признано ООО "Кошурниковские энергосети". Порядок определения победителя торгов в протоколе не указан.

Комиссией Красноярского УФАС России не установлено нарушений при проведении процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в торгах. Протокол вскрытия конвертов, размещенный на официальном сайте, соответствует требованиям части 65 Правил.

На основании вышеизложенного, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона, Комиссия Красноярского УФАС России приняла решение от 27.12.2019 N 024/10/18.1-2635/2019, которым решила: признать жалобу обоснованной; признать организатора торгов нарушившим требования части 77, 78 Правил; выдать организатору торгов предписание об устранении нарушений порядка организации торгов http://ivo.garant.ru/ - /document-relations/12173365/1/0/1313.

Предписанием от 27.12.2019 N 024/10/18.1-2635/2019 антимонопольный орган обязал организатора торгов в течение пятнадцати дней с момента получения настоящего предписания совершить следующие действия: внести в конкурсную документацию изменения в части приведения критериев оценки в соответствие с требованиями пункта 2 части 77, пунктов 1,2 части 78 Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, утвержденных Приказом ФАС России от 10.02.2010 N 67, с учетом выводов, содержащихся в решении от 27.12.2019 N 024/10/18.1-2635/2019; продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе таким образом, чтобы с даты размещения на официальном сайте торгов внесенных изменений в конкурсную документацию до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе он составлял не менее двадцати дней.

Полагая, что решение и предписание N 024/10/18.1-2635/2019 от 27.12.2019 противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта принятого по результатам повторного рассмотрения на основании следующего.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что комиссия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы и вынесении оспариваемых решения, предписания действовала в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя суд первой инстанции, пришел к выводу о правомерности принятия антимонопольным органом решения от 27.12.2019 N 024/10/18.1-2635/2019 о признании жалобы обоснованной, о признании организатора торгов нарушившим требования частей 77, 78 Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных приказом ФАС России от 10.02.2010 N 67 (далее - Правила N 67). Оспариваемое предписание также является законным и не нарушает прав заявителя.

Апелляционный суд поддерживает указанные вывода арбитражного суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно части 77 Правил в конкурсной документации должны быть установлены критерии оценки заявок: цена договора и как минимум один из критериев, перечисленных в пунктах 1-7 части 77 Правил. Иные критерии, в силу запрета части 81 Правил, конкурсная документация содержать не может, что делает перечень критериев оценки, предусмотренных частью 77 Правил, исчерпывающим.

Часть 78 Правил содержит требование, согласно которому для каждого из примененных в конкурсной документации критериев, в том числе критерия "технико-экономические показатели объекта договора на момент окончания срока действия договора" должно быть указано начальное условие в виде числа (начальное значение критерия конкурса), уменьшение или увеличение начального условия, а также коэффициент, учитывающий значимость критерия.

Из совокупности положений частей 77 и 78 Правил следует, что только при указании подлежащих улучшению технико-экономических показателей, при указании их начального значения и требований об увеличении или уменьшении начального значения, возможно оценить предложение участника конкурса (то есть в конкурсной документации должно быть указано "как было" и "как должно стать по окончании срока аренды").

В части 6.9 конкурсной документации указаны следующие критерии оценки:

N поз.	Наименование критерия	Коэффициент, учитывающий значимость критерия
1	Цена договора, без учёта налога на добавленную стоимость (НДС- 20%), рублей в месяц	0,75
2	Технико-экономические показатели объекта договора на момент окончания срока договора (улучшение состояния объекта в целях повышения качества услуг за счёт средств арендатора), рублей	0,25

Антимонопольным органом установлено, что критерий "цена договора" установлен в соответствии с требованиями части 77 Правил, критерий "Технико-экономические показатели объекта договора на момент окончания срока договора (улучшение состояния объекта в целях повышения качества услуг за счёт средств арендатора)" не противоречит критерию, содержащемуся в пункте 2 части 77 Правил "Технико-экономические показатели объекта договора на момент окончания срока договора".

При этом согласно конкурсной документации, предметом аренды является сооружение, предназначенное для подачи-разгрузки вагонов. Часть 29 Правил требует указания в извещении о проведении торгов описания и технических характеристик имущества, права на которое передаются по договору, его (имущества) целевое назначение. Извещение о проведении конкурса, равно как и конкурсная документация описание и технические характеристики имущества не содержат.

Так в конкурсной документации содержится следующая информация о технических характеристиках имущества:

Место расположения, описание, технические характеристики, целевое назначение муниципального имущества, права на которое передаются по договору

Лот 1: - сооружение, расположенное по адресу: Красноярский край, Курагинский район, р.п. Кошурниково, от стрелочного перевода N 69 до упора. кадастровый номер 24:23:0000000:6866 Назначение: 1.1 нежилое (сооружение). Целевое назначение: предназначено для подачи - разгрузки вагонов.

Согласно пояснениям организатора торгов предметом конкурса является передача в аренду повышенного железнодорожного пути, имеющего ячейки, выполненные их сборных железобетонных элементов, связанных между собой поперечными стяжками или диафрагмами, нижние ступеньки опираются на грунт или бетонное основание, пространство между стенками засыпается дренирующим грунтов с балластным слоем из щебня или гравия, на который уложены железнодорожные рельсы с укороченными шпалами.

Однако таких сведений в конкурсной документации о характеристиках имущества не содержится.

Также организатор торгов указал, что улучшение состояния объекта в целях повышения качества услуг является по своей сути проведением за счет арендатора работ по ремонту и реконструкции объекта аренды.

При этом конкурсная документация, помимо отсутствия описания и характеристик имущества, не содержала сведения о технико-экономических показателях объекта, которые должны быть улучшены.

В нарушение указанных выше норм права, организатор торгов начальное условие в виде числа, требований увеличения или уменьшение начального условия в конкурсной документации не установил, ограничившись указанием коэффициента значимости критерия. Кроме того, организатор торгов определил подачу предложения участниками конкурса по рассматриваемому критерию в рублях, что также не соответствует положениям части 78 Правил. Улучшение состояния объекта не всегда зависит от количества вложенных в ремонт или реконструкцию средств. Наличие зависимости улучшения состояния объекта от количества вложенных средств (чем больше средств потрачено, тем лучше будет результат) в конкурсной документации отсутствует, подтверждение такой зависимости организатором торгов приведено не было.

Отсутствие в конкурсной документации сведений о начальном состоянии объекта, равно как и отсутствие сведений о характеристиках объекта, которые требуется улучшить, свидетельствуют о недостижении цели установления рассматриваемого критерия - определения лица, предложившего лучшие условия исполнения договора, и, как следствие, о нарушении организатором торгов требований пункта 2 части 77, пунктов 1,2 части 78 Правил. Предусмотренный критерий оценки при прочих равных условиях ведет к признанию победителем лица, предложившего больше потратить на улучшение состояния объекта.

С учетом буквального толкования части 6.5 конкурсной документации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ни начальное значение критерия, ни требование об его уменьшении/увеличении не установлено, провести оценку по предусмотренному конкурсной документацией критерию "Технико-экономические показатели объекта договора на момент окончания срока действия договора" в указанном в конкурсной документации порядке оценки невозможно.

При этом из материалов дела следует, что на участие в торгах было две заявки (ООО "Кошурниковские энергосети", предложение о цене договора - 23 523 рубля 03 копейки, о технико-экономических показателях - 250 000 рублей; ООО "Люкс", предложение о цене договора - 23 500 рублей, о технико-экономических показателях - 150 000 рублей). Победителем торгов было признано ООО "Кошурниковские энергосети" (порядок определения победителя торгов в протоколе не указан).

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о том, что решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Судом первой инстанции справедливо отмечено, что отсутствие в конкурсной документации необходимой для определения победителя торгов информации, вызванное несоблюдением организатором торгов требований Правил, установление ответчиком нарушения требований действующего законодательства и положения частей 17 и 20 обоснованно повлекли принятие ответчиком решения о необходимости выдачи предписания (нарушение было установлено в действиях организатора по определению критериев оценки, нарушение, допущенное организатором торгов влияет на результат торгов). Следовательно, ответчик правомерно выдал оспариваемое предписание.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах, отсутствуют основания для удовлетворения требований заявителя.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "26" июня 2020 года по делу N А33-6728/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

А.Н. Бабенко Д.И. Шелег