Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2020 г. N 03АП-7459/19 по делу N А69-1972/2019

г. Красноярск

20 октября 2020 г.

Дело N А69-1972/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "09" сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" октября 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Иванцовой О.А.,

судей: Бабенко А.Н., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Лизан Т.Е.,

при участии:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Ооржака А.О., представителя на основании доверенности от 13.01.2020 N 2 (диплом о высшем юридическом образовании), служебного удостоверения,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента городского хозяйства мэрии города Кызыла

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "18" октября 2019 года по делу N А69-1972/2019,

УСТАНОВИЛ:

Департамент городского хозяйства мэрии города Кызыла (ОГРН 1101719001230, ИНН 1701048348, далее - департамент, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН 1081719000406, ИНН 1701044223, далее - административный орган, Тывинское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 28.06.2019 N 017/04/19.5-92/2019.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "18" октября 2019 года по делу N А69-1972/2019 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, Департамент обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить постановления от 28.06.2019 N 017/04/19.5-92/2019, производство по делу об административном правонарушении прекратить. В апелляционной жалобе (с учётом дополнений) заявитель ссылается на следующие доводы:

- у Департамента не возникло обязанности по исполнению предписания, поскольку на момент его вынесения постановление мэрии города Кызыла от 22.06.2018 N 731 утратило силу; постановлением мэрии города Кызыла от 24.01.2019 N 29 утвержден новый Реестр муниципальных маршрутов регулярных перевозок автомобильным транспортом в г. Кызыле, фактически произведено изменение вида регулярных перевозок; в мае 2019 года проведены публичные процедуры на заключение контрактов об организации регулярных пассажирских перевозок по нерегулируемым тарифам, таким образом установленное антимонопольным органом нарушение является оконченным, что исключает возможность применения мер реагирования (в том числе выдачи предупреждения) в отношении Департамента;

- суд первой инстанции не учел характер допущенного нарушения, финансовое положение Департамента, его статус (градообразующее предприятие), выполнение Департаментом социальных программ; департаменту может быть назначено наказание в виде штрафа в размере менее минимального размера, предусмотренного частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ

- антимонопольным органом не установлен и не доказан состав вменяемого нарушения антимонопольного законодательства - обстоятельств, подтверждающих реальные либо возможные последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявление причинной связи между принятым актом и (или) совершенными действиями и такими последствиями;

- возложение на Департамент обязанности провести конкурентные процедуры нарушает требования распоряжения от 09.06.2018 N 455-р, поскольку исполнение данного требования заведомо было не исполнимо в срок, установленный в предписании; предписание в части расторжения договоров, заключенных без проведения торгов противоречит подпункту "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); предписание не отвечает требованиям определенности, законности и исполнимости.

Тывинским УФАС России представлен отзыв на апелляционную жалобу (с учетом дополнительных письменных пояснений), в котором административный орган не согласился с доводами апелляционной жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание проводится путем использования системы видеоконференц-связи.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Заявитель, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определений о принятии апелляционной жалобы к производству, об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, а также публичных извещений о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своего представителя не направил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя заявителя.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольные определения от 05.12.2019, от 06.02.2020 об отказе в удовлетворении ходатайств заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (копии постановления мэрии города Кызыла от 24.01.2019 N 29 "Об утверждении Реестра муниципальных маршрутов регулярных перевозок, осуществляемых городским транспортом общего пользования на территории города Кызыла" (с приложением N 1), копии письма Департамента от 13.05.2019 N 18-01-182019/2017 в адрес Тывинского УФАС России, копии распоряжения мэрии города Кызыла от 09.06.2018 455-р "Об утверждении документа планирования регулярных перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам на территории города Кызыла на 2018-2019 годы"), в связи с отсутствием обоснования невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Решением Тывинского УФАС России от 05.03.2019 по делу N 05-13- 01/11-15-18 Департамент признан нарушившим пункт 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции в части заключения договоров на осуществление регулярных перевозок по регулирующим тарифам по муниципальным маршрутам г. Кызыла без проведении торгов и в не проведении торгов на заключение указанных выше договоров.

На основании данного решения антимонопольного органа, Департаменту выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 05.03.2019 по делу N 05-13-01/11-15-18.

В соответствии с пунктом 1 предписания, Департаменту предписано в течение 60 дней со дня получения настоящего предписания:

1.1 совершить исчерпывающие действия по расторжению договоров, заключенных без проведения торгов с хозяйствующими субъектами (перевозчиками) после вступления в силу статьи 14 Федерального закона от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 220-ФЗ) (после 11.01.2016), на осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам г. Кызыла;

1.2 совершить исчерпывающие действия по проведению конкурентных процедур на право заключение договоров на осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам г. Кызыла в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе) с учетом особенностей, установленных Федеральным законом N 220-ФЗ.

О выполнении предписания Департаменту необходимо проинформировать антимонопольный орган в течение трех рабочих дней со дня выполнения пункта 1 предписания.

Предписание получено Департаментом 11.03.2019, что подтверждается почтовым уведомлением 80084133891946.

16.05.2019 в антимонопольный орган поступило ходатайство Департамента о продлении срока исполнения предписания от 13.05.2019 N 18-01-18- 2019/1217.

Антимонопольный орган посчитав, что ходатайство Департамента поступило в адрес антимонопольного органа с нарушением срока, установленного частью 5 статьи 51 Закона о защите конкуренции, отказало в удовлетворении заявленного ходатайства.

Уведомлением от 30.05.2019 N 5-2415 антимонопольный орган известил Департамент о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Законный представитель Департамента приглашен на составление протокола об административном правонарушении 11.06.2019 в 15 час 00 мин. в антимонопольный орган.

Уведомление получено департаментом 03.06.2019, что подтверждается почтовым уведомлением 80080935323340.

11.06.2019 в отношении Департамента административным органом, в присутствии представителя по доверенности от 11.06.2019 N 18-01182019/14 Жаткина П.Л., составлен протокол об административном правонарушении N 017/04/19.5-92/2019, по признакам совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ. В этом же протоколе указано, что рассмотрение дела об административном правонарушении состоится 25.06.2019 в 12 час. 15 мин. по адресу антимонопольного органа.

28.06.2019 постановлением по делу об административном правонарушении N 017/04/19.5-92/2019 (резолютивная часть объявлена 25.06.2019), Департамент привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ, с назначением наказания в виде наложения административный штраф в размере 101 000 руб.

Указанное постановление получено Департаментом 03.07.2019, что подтверждается почтовым уведомлением 80084137916232.

Посчитав привлечение к административной ответственности незаконным, Департамент обратился с вышеуказанным заявлением в арбитражный суд.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

С учетом положений статей 28.3, 23.48 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 N 649/15, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180, суд первой инстанции верно установил, что протокол об административном правонарушении составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление принято уполномоченными должностными лицами административного органа.

Соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности установлено судом первой инстанции, заявителем не оспаривается. Оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ. Данные обстоятельства заявителем также не оспариваются.

Частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, законодательства Российской Федерации о естественных монополиях, законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении либо недопущении ограничивающих конкуренцию действий или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных законодательством Российской Федерации действий, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона состава административного правонарушения, ответственность за совершение, которого предусмотрена в части 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ, состоит в невыполнении в установленный срок законного предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции не в полном объёме исследован вопрос о законности и исполнимости предписания, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, решением Тывинского УФАС России от 05.03.2019 по делу N 05-13- 01/11-15-18 Департамент признан нарушившим пункт 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции в части заключения договоров на осуществление регулярных перевозок по регулирующим тарифам по муниципальным маршрутам г. Кызыла без проведении торгов и в не проведении торгов на заключение указанных выше договоров.

Процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции Тывинским УФАС России соблюдена, Департаментом не оспаривается.

Довод о том, что антимонопольным органом не установлен и не доказан состав вменяемого нарушения антимонопольного законодательства - обстоятельств, подтверждающих реальные либо возможные последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявление причинной связи между принятым актом и (или) совершенными действиями и такими последствиями, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, после 11.01.2016 (после вступления в силу статьи 14 Федерального закона N 220-ФЗ) Департамент заключил 424 договора пассажирских перевозок по регулируемым маршрутам без проведения конкурсных процедур.

В силу части 2 статьи 14 Федерального закона N 220-ФЗ осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам обеспечивается посредством заключения уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления либо иным государственным или муниципальным заказчиком государственных или муниципальных контрактов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 14 Федерального закона N 220-ФЗ предметом государственного или муниципального контракта является выполнение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, с которыми заключен государственный или муниципальный контракт, работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам, в соответствии с требованиями, установленными государственным или муниципальным заказчиком.

Частью 8 статьи 14 Федерального закона N 220-ФЗ государственный или муниципальный заказчик выдает на срок действия государственного или муниципального контракта карты маршрута регулярных перевозок.

Таким образом, к правоотношениям по заключению государственных (муниципальных) контрактов применяются положения Закона о контрактной системе.

В силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Правовые основы функционирования пассажирского транспорта в Республике Тыва определяется Законом Республики Тыва от 27.11.2003 N 424ВХ-1 "О пассажирском транспорте в Республике Тыва", согласно статье 7.1 которого, органы местного самоуправления самостоятельно осуществляют организацию транспортного обслуживания населения по муниципальным маршрутам в соответствии с федеральным законодательством, настоящим Законом и иными принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами Республики Тыва, органов местного самоуправления, в том числе формируют муниципальную маршрутную сеть, организуют и проводят конкурс на право осуществления пассажирских перевозок транспортом общего пользования.

Департамент определен уполномоченным органом, осуществляющим функции транспортного обслуживания населения в границах городского округа "Город Кызыл Республики Тыва" и пгт. Каа-Хем Кызылского района Республики Тыва.

Пунктом 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет на принятие органами местного самоуправления принимать акты и осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается создание дискриминационных условий.

Департаментом не приведена норма права, которая бы позволяла заключать договора пассажирских перевозок по регулируемым маршрутам без проведения конкурсных процедур.

Согласно пункту 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, под созданием дискриминационных условий понимается формирование неравного подхода к доступу на товарный рынок. Суть создания дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят данного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Непроведение конкурса (аукциона) на право заключения договоров об организации регулярных пассажирских перевозок ограничивает хозяйствующим субъектам доступ на соответствующий рынок, создает для неопределенного круга перевозчиков необоснованные препятствия в осуществлении деятельности, так как хозяйствующие субъекты, осуществляющие аналогичную деятельность в сфере пассажирских перевозок, не имеют возможности принять участие в отборе перевозчиков для заключения договора, наличие которого является необходимым условием для выхода на рынок регулярных пассажирских межмуниципальных перевозок.

Организатор пассажирских перевозок в ходе процедуры заключения договоров на осуществление пассажирских перевозок должен обеспечить равные возможности всем заинтересованным в их заключении лицам. Обеспечением равных возможностей является проведение конкурса.

Целями и задачами конкурсного отбора являются удовлетворение потребностей населения в услугах по регулярным перевозкам пассажиров и багажа автомобильным транспортом, повышение безопасности дорожного движения при перевозке, укрепление транспортной дисциплины перевозчиков.

Отбор перевозчика на конкурсной основе позволяет выбрать претендента, наилучшим образом удовлетворяющего потребности населения в транспортных услугах и отвечающего требованиям безопасности пассажирских перевозок. Услуги по перевозке пассажиров образуют отдельный, локальный товарный рынок; доступ на этот рынок ограничен и возможен только через участие в процедуре конкурса, целью которого является обеспечение равных конкурентных условий для всех потенциальных участников, желающих участвовать в борьбе за право оказывать услуги на этом рынке.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017) от 12.07.2017 указал, что в тех случаях, когда требуется проведение публичных процедур, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

Таким образом, рассматриваемые действия (бездействие) Департамента не могут обеспечивать подлинное соперничество хозяйствующих субъектов - перевозчиков, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Отрицательное влияние указанных действий (бездействие) Департамента на конкурентную среду состоит в том, что данные действия (бездействие) (то есть заключение договоров на осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам г. Кызыла без проведения торгов и не проведение торгов на заключение указанных договоров) создает (может создать) для неопределенного круга хозяйствующих субъектов (перевозчиков) необоснованные препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности и является административным барьером для входа на данный товарный рынок.

Поскольку Департаментом заключены договора пассажирских перевозок по регулируемым маршрутам без проведения конкурсных процедур, антимонопольный орган правомерно квалифицировал соответствующие действия по пункту 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

На основании вышеуказанного решения антимонопольного органа, Департаменту выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 05.03.2019 по делу N 05-13-01/11-15-18.

В соответствии с пунктом 1 указанным предписанием, Департаменту предписано в течение 60 дней со дня получения настоящего предписания:

- совершить исчерпывающие действия по расторжению договоров, заключенных без проведения торгов с хозяйствующими субъектами (перевозчиками) после вступления в силу статьи 14 Федерального закона N 220-ФЗ на осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам г. Кызыла;

- совершить исчерпывающие действия по проведению конкурентных процедур на право заключение договоров на осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам г. Кызыла в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе с учетом особенностей, установленных Федеральным законом N 220- ФЗ.

Предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 05.03.2019 по делу N 05-13-01/11-15-18 выдано на основании пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, согласно которому антимонопольный орган вправе выдать органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания:

б) о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство;

г) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Согласно пункту 30 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017, соответствующие предписания, адресованные органам местного самоуправления, должны быть направлены на реальное восстановление конкурентной среды, претерпевшей негативное воздействие со стороны указанных органов, и обладать признаком исполнимости.

Поскольку рынок пассажирских перевозок по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам г. Кызыла является конкурентным рынком и заключение договоров на осуществление указанных перевозок в соответствии с действующим законодательством об организации регулярных перевозок пассажиров и законодательством о контрактной системе должно быть осуществлено на основе торгов, то заключение таких договоров без проведения торгов не может не влиять на конкуренцию, соответственно, предписание направлено на реальное восстановление конкурентной среды на указанном рынке путем совершения исчерпывающих действий по расторжению договоров, заключенных без проведения торгов, и по проведению конкурентных процедур на право заключения указанных договоров в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе, с учетом законодательства об организации регулярных перевозок пассажиров.

Предписание от 05.03.2019 по делу N 05-13-01/11-15-18 направлено на реальное восстановление конкурентной среды на рынке пассажирских перевозок по регулируемым тарифам. Как следует из текста предписания, требования, изложенные в нём, сформулированы ясно и однозначно, в связи с чем, уяснение их смысла не должно вызвать у заявителя затруднений.

Кроме того, излишняя детализация антимонопольным органом содержания предписания, в части указания конкретных действий, которые необходимо совершить лицу, в отношении которого вынесено предписание, создает возможности для необоснованного вмешательства антимонопольного органа в сферу деятельности субъекта и может повлечь нарушение его прав и законных интересов.

Доказательств неисполнимости предписаний заявителем не представлено.

Довод о том, что возложение на Департамент обязанности провести конкурентные процедуры нарушает требования распоряжения от 09.06.2018 N 455-р, поскольку исполнение данного требования заведомо было не исполнимо в срок, установленный в предписании, отклоняется судом апелляционной инстанции. Департамент не обосновал объективную невозможность провести торги в течение двух месяцев. Кроме того, Департамент имел возможность обратиться в антимонопольный орган с ходатайством о продлении срока исполнения предписания, до истечения срока исполнения предписания. Однако, Департамент реализовал свое право только после истечения срока исполнения предписания.

Ссылка Департамента на пункт 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 не может быть принята во внимание, поскольку в указанном случае разъяснен порядок применения подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Подпункт "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции закрепляет право антимонопольного органа на выдачу хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

Данный пункт применяется при выдаче предписаний хозяйствующим субъектам при осуществлении антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией, что отличается от обстоятельств рассматриваемого дела. Иное толкование данного пункта приведет к возможности обхода положений Федерального закона N 220-ФЗ, Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, довод Департамента об отсутствии у антимонопольного органа права возлагать на него обязанность по расторжению договора в отсутствие соответствующего ходатайства лица, права которого нарушены или могли быть нарушены, является необоснованным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предписание от 05.03.2019 по делу N 05-13-01/11-15-18 является законным и обоснованным, в связи с чем, подлежит исполнению.

Довод о том, что у Департамента не возникло обязанности по исполнению предписания, поскольку на момент его вынесения постановление мэрии города Кызыла от 22.06.2018 N 731 утратило силу; постановлением мэрии города Кызыла от 24.01.2019 N 29 утвержден новый Реестр муниципальных маршрутов регулярных перевозок автомобильным транспортом в г. Кызыле, фактически произведено изменение вида регулярных перевозок, отклоняется судом апелляционной инстанции как не имеющий правового значения. Указанное обстоятельство не исключает обязанности Департамента исполнить требования предписания и не свидетельствует о незаконности предписания.

Принятие мэрией города Кызыла постановления от 24.01.2019 N 29 не освобождает Департамент от совершения исчерпывающих действий по расторжению договоров, заключенных без проведения торгов с хозяйствующими субъектами (перевозчиками) и проведения торгов на право осуществления регулярных перевозок по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам г. Кызыла в соответствии с положениями законодательства о контрактной системе. Вне зависимости от наличия (отсутствия) постановления мэрии города Кызыла от 24.01.2019 N 29 выданное предписание направлено на устранение нарушений антимонопольного законодательства.

Доказательства совершения Департаментом исчерпывающих действий по расторжению договоров и (или) о признании договоров, заключенных без проведения торгов, недействительными (утратившими силу), в том числе в связи с изданием мэрией города Кызыла постановления от 24.01.2019 N 29, в материалах дела отсутствуют.

Как следует из материалов дела, срок исполнения предписания - 60 календарных дней с момента получения предписания. Предписание Тывинского УФАС России от 05.03.2019 по делу N 05-13-01/11-15-18 получено Департаментом 11.03.2019, что подтверждается уведомлением органа почтовой связи о вручении корреспонденции с почтовым идентификатором 80084133891946. Следовательно, Департамент обязан исполнить предписание в срок до 13.05.2019.

В силу части 1 статьи 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок.

Согласно части 4 статьи 51 Закона о защите конкуренции под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о защите конкуренции неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Доказательств исполнения Департаментом предписания в полном объеме в установленный срок, в материалы дела не представлено.

Таким образом, бездействие Департамента образует объективную сторону вменяемого правонарушения, предусмотренного частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявитель имел возможность исполнить надлежащим образом требования предписания, но не принял все зависящие от него меры по их соблюдению. Заявитель не представил ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих надлежащее принятие им необходимых мер по соблюдению требований законодательства, по исполнению требований предписания, а также отсутствия возможности для их соблюдения и исполнения.

Как установлено административным органом, предписание исполнено Департаментом только 18.11.2019. Департаментом не представлено доказательств, подтверждающих наличие каких-либо объективных препятствий для исполнения предписания в установленный срок (до 13.05.2019).

При таких обстоятельствах вина заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

С учетом изложенного, административным органом доказан состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии, по настоящему делу, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения судом апелляционной инстанции не установлены.

В силу части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Оспариваемым постановлением по делу об административном правонарушении, заявителю назначено административное наказание в размере 101 000 руб. Избранная мера административного наказания установлена административным органом в соответствии с требованием действующего законодательства и обстоятельствами совершенного правонарушения.

Апелляционный суд считает, что избранная мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.5 КоАП РФ.

Оснований для применения положений частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ судом апелляционной инстанции не установлено, соответствующих доказательств Департаментом не представлено.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "18" октября 2019 года по делу N А69-1972/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

А.Н. Бабенко Д.И. Шелег