Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2020 г. N 09АП-36391/20 по делу N А40-241715/2018

г. Москва

20 октября 2020 г.

Дело N А40-241715/18

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей В.Р. Валиева, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Кулиш,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Изварино Фарма" и Общества с ограниченной ответственностью "Нанофарма Девелопмент" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июня 2020 года по делу N А40-241715/2018,

принятое судьей В.И. Крикуновой,

по иску Новартис АГ (Швейцария)

к ответчикам Обществу с ограниченной ответственностью "Изварино Фарма" (ОГРН 1035000900758), Обществу с ограниченной ответственностью "Нанофарма Девелопмент" (ОГРН 1131690091158),

третье лицо: Министерство здравоохранения РФ

о признании использование изобретения по патенту РФ N 2203659 в лекарственном препарате "Феломика", об обязании не вводить в гражданский оборот на территории РФ лекарственный препарат "Феломика",

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Пилюгина В.С. по доверенности от 04.05.2020 г., Семенова Е.А. по доверенности от 04.05.2020 г.

от ответчиков: от ООО"Изварино Фарма" - Малахов Б.А. по доверенности от 30.11.2018 г., Куминова А.А. по доверенности от 30.11.2018 г.; от ООО "Нанофарма Девелопмент" - Малахов Б.А. по доверенности от 03.12.2018 г., Куминова А.А. по доверенности от 03.12.2018 г.

от третьего лица: представитель не явился, извещено,

УСТАНОВИЛ:

Новартис АГ (Швейцария) (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ответчикам Обществу с ограниченной ответственностью "Изварино Фарма" (далее - ответчик1) и Обществу с ограниченной ответственностью "Нанофарма Девелопмент" (далее - ответчик2) о признании использования изобретения по патенту РФ N 2203659 в лекарственном препарате "Феломика" (МНН - Микофеноловая кислота) за номером ЛП-004610 от 21 декабря 2017 года;

- признании действия Общества c ограниченной ответственностью "Изварино Фарма" и Общества c ограниченной ответственностью "НАНОФАРМА ДЕВЕЛОПМЕНТ" по вводу в гражданский оборот на территории Российской Федерации лекарственного препарата "Феломика" (МНН - Микофеноловая кислота) за номером ЛП-004610 от 21 декабря 2017 года, а именно ввод в оборот следующих партий: таблетки кишечнорастворимые, покрытые оболочкой, 360 мг 10 шт., упаковки ячейковые контурные (10), пачки картонные, N N серии, партии: 720519, 110519, 120519, 130519, 140519, 150519, 160519, 170519, 180519, 190519, 200519 (июль 2019), таблетки кишечнорастворимые, покрытые оболочкой 360 мг 10 шт., упаковки ячейковые контурные (12), пачки картонные, NN серии, партии: 660419, 670419, 680419, 690419, 700419, 710519, 730519, 740519, 750519, 760519, 770519, 780519, 790519, 800519, 810519, 820519, 830519, 840519, 850519, 860519, 870519, 880519, 890519, 900519, 910519, 920519, 930519, 940519, 950519 (июль 2019), таблетки кишечнорастворимые, покрытые оболочкой 1 шт., упаковки ячейковые контурные (12), пачки картонные, NN серии, партии: 510419, 520419, 530419, 540419, 550419, 560419, 570419, 580419, 590419, 600419, 610419, 620419, 630419, 640419, 650419 (июнь 2019), таблетки кишечнорастворимые, покрытые оболочкой 360 мг 10 шт., упаковки ячейковые контурные (10), пачки картонные, N серии, партии: 480319 (апрель 2019), таблетки кишечнорастворимые, покрытые оболочкой 180 мг 10 шт., упаковки ячейковые контурные (10), пачки картонные, NN серии, партии: 010219, 020219, 030219, 040219, 050219, 060319, 070319, 080319, 090319, 100319 (апрель 2019), таблетки кишечнорастворимые, покрытые оболочкой 360 мг 10 шт., упаковки ячейковые контурные (12), пачки картонные, NN серии, партии: 010219, 020219, 030219, 040219, 050219, 060219, 070219, 080219, 090219, 100219, 110219, 120219, 130219, 140219, 150219, 160219, 170219, 180219, 190219, 200219, 210219, 220219, 240219, 250219, 260219, 270219, 280219, 290219, 300219, 310219, 320219, 330219, 340219, 350219, 360319, 370319, 380319, 390319, 400319, 410319, 420319, 430319, 440319, 450319, 460319, 230219, 470319, 490319, 500319 (апрель 2019), нарушением исключительных прав истца на патент РФ N 2203659, с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство здравоохранения РФ.

Решением от 11 июня 2020 года Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, ответчики обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявители указали, что суд первой инстанции незаконно удовлетворил ходатайство об изменении исковых требований, что истцом выбран ненадлежащий способ защиты права; что судебный эксперт Мошковский С.А. был заинтересован в исходе дела и не являлся беспристрастным; что выводы заключения судебной экспертизы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; что ответчик1 является ненадлежащим ответчиком по делу.

От истца поступил отзыв, в котором он против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось, в связи с чем, жалоба рассмотрена без его участия в порядке, установленном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчиков поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2020 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что истец является правообладателем изобретения "Фармацевтические композиции на основе соли микофеноловой кислоты с энтеросолюбильным покрытием" по патенту РФ N 2203659 со следующей формулой:

- Фармацевтическая композиция, состоящая из ядра, включающего фармацевтически приемлемую соль микофеноловой кислоты, и нанесенного на него энтеросолюбильного покрытия, обеспечивающего высвобождение указанной соли в верхней части кишечного тракта;

- Фармацевтическая композиция, включающая фармацевтически приемлемую соль микофеноловой кислоты с нанесенным энтеросолюбильным покрытием;

- Фармацевтическая композиция, содержащая фармацевтически приемлемую соль микофеноловой кислоты с нанесенным энтеросолюбильным покрытием необязательно в сочетании с фармацевтически приемлемыми ингредиентами, предназначенная для использования при изготовлении лекарственного средства, обладающего иммунодепрессантной активностью и предназначенного, в частности, для предупреждения или лечения отторжения трансплантата, являющегося аллотрансплантатом или ксенотрансплантатом нативного или трансгенного органа, ткани или клетки, а также для лечения или предупреждения опосредованных иммунной системой и/или воспалительных заболеваний, причем фармацевтическую композицию можно использовать в сочетании с другим иммунодепрессантом, при одновременном или раздельном его введении;

- Композиция по любому из предыдущих пунктов, в форме таблетки;

- Композиция по п. 4, в которой ядро таблетки имеет твердость от 10 до 70 Н;

- Композиция по любому из пп. 1-3, в форме пилюль или гранул;

- Композиция по п. 6, в которой пилюли или гранулы помещены в капсулы;

- Композиция по любому из предыдущих пунктов, в которой фармацевтически приемлемая соль микофеноловой кислоты представляет собой мононатриевую соль;

- Композиция по п. 8, в которой мононатриевая соль микофеноловой кислоты находится в кристаллической форме;

- Композиция по любому из предыдущих пунктов, содержащая примерно от 50 мг до 1,5 г фармацевтически приемлемой соли микофеноловой кислоты;

- Комбинация, содержащая фармацевтическую композицию по пп. 1-3 и другой иммунодепрессант для одновременного, последовательного или раздельного введения;

- Способ подавления иммунитета у пациента, включающий введение терапевтически эффективного количества фармацевтической композиции по пп. 1-3 пациенту, нуждающемуся в такой иммунодепрессии;

- Способ по п. 12, в котором пациенту дополнительно одновременно или раздельно вводят другой иммунодепрессант;

- Способ по п. 13, в котором другой иммунодепрессант представляет собой циклоспорин;

- Способ по пп. 12-14, в котором фармацевтически приемлемая соль микофеноловой кислоты представляет собой мононатриевую соль;

- Фармацевтическая композиция по пп. 1-3 или комбинация по п. 11, в которой фармацевтически приемлемая соль микофеноловой кислоты представляет собой мононатриевую соль;

- Фармацевтическая композиция по пп. 1-3 или комбинация по п. 11, в которых присутствует другой иммунодепрессант, например, циклоспорин;

В обосновании исковых требований истец указал, что на территории РФ зарегистрирован лекарственный препарат "Феломика" (МНН - Микофеноловая кислота), регистрационное удостоверение N ЛП-004610 от 21 декабря 2017 года выдано на имя ответчика1 и ответчик2, которые, по сути, являются производителями, осуществляющими вторичную упаковку и выпускающие контроль качества.

На лекарственный препарат "Феломика" также зарегистрирована предельная отпускная цена.

Истец считает, что поскольку каждый признак независимых пунктов 1, 2 и 3 формулы изобретения по патенту РФ N 2203659 содержится в лекарственном препарате "Феломика", действия ответчиков свидетельствуют о нарушении исключительных прав на патент РФ N 2203659.

На основании вышеизложенного истец обратился с исковыми требованиями в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Согласно пункту 1 статьи 1358 ГК РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктами 2 и 3 указанной статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат ы интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданского кодекса Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 1358 ГК РФ использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности: 1) ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец; 2) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 этого пункта, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное; 3) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 этого пункта, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ; 4) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 этого пункта, в отношении продукта, предназначенного для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране изобретения в виде применения продукта по определенному назначению; 5) осуществление способа, в котором используется изобретение, в том числе путем применения этого способа.

Пунктом 3 статьи 1358 ГК РФ изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что в лекарственном препарате "Феломика" использовано изобретение по патенту РФ N 2203659, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования.

В апелляционной жалобе ответчики приводят доводы относительно уточнения истцом исковых требований, тем самым необоснованного изменения предмета и основания иска.

Часть 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляет истцу при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В абзаце 5 пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", подлежащего применению с учетом положений действующего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснено, что изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Одновременное изменение предмета и основания иска не допустимо. Предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них, признании наличия или отсутствия правоотношения, изменении или прекращении его. Изменение предмета иска - это изменение материально-правового требования истца к ответчику. Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику. Изменение основания иска - изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

В рассматриваемом случае ходатайством истца об изменении иска не были одновременно изменены предмет и основание первоначально заявленного требования.

Измененные исковые требования направлены на защиту единого правового интереса истца, заключающегося в реализации исключительного права на изобретение по патенту и запрете иным лицам использовать указанное изобретение в период действия Патента.

Поскольку такое право уже было нарушено действиями ответчиков, защита указанных исключительных прав возможна путем признания таких действий нарушением исключительных прав, что, в свою очередь, потребовало изменения исковых требований.

Измененные исковые требования в порядке 49 АПК РФ, по-прежнему касаются одного Патента и одного лекарственного препарата "Феломика".

Указанные обстоятельства не позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о нарушении судом процессуальных прав ответчиков.

Довод ответчиков о выборе истцом ненадлежащего способа защиты права подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно ст. 1353 Гражданского кодекса РФ, исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец признается и охраняется при условии государственной регистрации соответствующих изобретения, полезной модели или промышленного образца, на основании которой федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выдает патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами.

При этом, для удовлетворения требования о признании действий по использованию Патента, а именно по введению в гражданский оборот лекарственного препарата "Феломика", нарушением исключительного права, истец не обязан доказывать, что такие действия, препятствуют ему в осуществлении своих прав.

При этом стоит отметить, что требования истца являются не иском о признании права на Патент, а иском о признании использования изобретения по Патенту в лекарственном препарате и признании действий ответчиков по введению лекарственного препарата в гражданский оборот нарушением исключительного права истца на Патент.

Для удовлетворения требования о признании действий нарушением исключительного права на патент необходимо доказать наличие у истца исключительного права и использование ответчиком патента без разрешения истца.

Для удовлетворения требования о признании факта использования патента в лекарственном препарате необходимо установить факт использования ответчиком патента без разрешения истца.

Исключительное право истца на Патент ответчиками по существу не оспаривается, факт использования Патента ответчиками в лекарственном препарате "Феломика" подтвержден заключением судебного эксперта Мошковского С.А. от 21 ноября 2019 года.

Лекарственный препарат "Феломика" был введен ответчиками в гражданский оборот, что подтверждается скриншотами с официального сайта Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и нотариальным протоколом осмотра сайта государственных закупок от 9 апреля 2019 года.

При этом, ответчики факт использования Патента в лекарственном препарате "Феломика" не признают.

Отрицая использование Патента в лекарственном препарате "Феломика", ответчики зарегистрировали лекарственный препарат "Феломика" и его предельную отпускную цену, а после подачи иска ввели лекарственный препарат "Феломика" в гражданский оборот.

Таким образом, исковые требования истца представляют собой надлежащий и допустимый способ защиты а, следовательно, правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы ответчиков о несогласии с экспертным заключением подлежат отклонению по следующим основаниям.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Несогласие ответчиков с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения.

Экспертное заключение представленное в материалы дела, является достаточно ясным и полным, не вызывает сомнений в обоснованности, не содержит неясностей, противоречий.

Эксперт, проводивший исследование по определению суда, обладает специальными познаниями, оснований подвергать сомнению обоснованность заключения эксперта не имеется, в выводах эксперта отсутствуют противоречия.

Достоверность выводов, содержащихся в заключении эксперта, обеспечивается, в том числе предупреждением эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения (абзац третий части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статья 307 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, эксперт, проводивший судебную экспертизу, предупрежден судом в установленном порядке об уголовной ответственности.

Кроме того, в судебном заседание суда первой инстанции от 05.06.2020 эксперту, были заданы вопросы относительно представленного заключения, в результате ответа на которые у суда первой инстанции также сомнений в обоснованности результатов экспертизы или наличия противоречий в выводах экспертов не имелось.

Ответчиками не приведено доказательств некомпетентности лица, давшего экспертное заключение.

При этом, ответчики не согласны с выводами эксперта, однако не представили в материалы дела доказательств, опровергающих заключение эксперта.

Таким образом, заключение эксперта составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доказательства, порождающие сомнения в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, в материалы дела не представлены.

Экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательства по делу.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции протокольным определением от 13 октября 2020 г. оставил без удовлетворения устное ходатайство представителя ответчиков о назначении повторной экспертизы.

Довод ответчика, о том, что ООО "Изварино Фарма" не является надлежащим ответчиком по делу поскольку общество не нарушало и не могло нарушать исключительные права истца на Патент, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В государственном реестре лекарственных средств указано, что оба ответчика являются производителями лекарственного препарата "Феломика", аналогичная информация указана и в Инструкции.

Несмотря на то, что в скриншотах с официального сайта Федеральной службы по надзору в области здравоохранения упомянуто лишь Общество с ограниченной ответственностью "Нанофарма девелопмент", в Протоколе, которым зафиксирована информация о государственных контрактах на поставку лекарственного препарата "Феломика", указано, что в закупках, в рамках которых был реализован лекарственный препарат "Феломика", содержится информация об участии в поставке обоих ответчиков.

При этом, обращение лекарственных средств в Российской Федерации регламентировано.

Согласно Правилам предоставления документов и сведений о лекарственных препаратах для медицинского применения, вводимых в гражданский оборот, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26 ноября 2019 года N 1510 "О порядке ввода в гражданский оборот лекарственных препаратов для медицинского применения", для каждой серии или каждой партии лекарственного препарата производитель такого препарата должен представить в Федеральную службу по надзору в сфере здравоохранения документ производителя, подтверждающий качество лекарственного препарата, а также подтверждение уполномоченного лица производителя соответствия лекарственного препарата требованиям, установленным при его государственной регистрации.

Сведения о введенных партиях регистрируются в автоматизированной информационной системе Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения.

Следовательно, партии лекарственного препарата "Феломика", реализованные в рамках поставок, информация о которых представлена в Протоколе, и партии лекарственного препарата "Феломика", указанные в исковых требованиях на основании сведений, представленных на официальном сайте Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения, являются одним и тем же продуктом, поскольку иные партии лекарственного препарата "Феломика", кроме указанных в скриншотах, не могли быть законно реализованы на территории РФ.

Таким образом, ответчик1 и ответчик2 являются надлежащими ответчиками по настоящему иску.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчиков заявил ходатайство о наложении на представителя истца судебного штрафа за сообщение ложных сведений.

Рассмотрев данное ходатайство, суд протокольным определением от 13.10.2020 г. оставил его без удовлетворения, в связи с отсутствием процессуальных оснований.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2020 года по делу N А40-241715/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

А.И. Трубицын В.Р. Валиев