Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2020 г. N 09АП-25691/20 по делу N А40-233618/2019

г. Москва

19 октября 2020 г.

Дело N А40-233618/19

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кучерук А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОЙГАЗСЕРВИС" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2020 по делу N А40-233618/19, по иску ООО СК Белавтодор (ОГРН: 1157746812805) к ООО "СТРОЙГАЗСЕРВИС" (ИНН: 7717645647) о взыскании неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Фисенко М.С. по доверенности от 09.07.2019,

от ответчика: Асеева А.А. по доверенности от 11.08.2020

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДСК "БЕЛАВТОДОР" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "СТРОЙГАЗСЕРВИС" о взыскании по договору от 14.02.2017 года N БАД-02/05-17, в редакции Дополнительного соглашения к нему от 22.03.2017 года N 1, от 14.04.2017 года N 2, от 28.12.2017 года N 3 неустойки в сумме 12 460 166 рублей 06 копеек., с учетом уточнения требования в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом неправомерно отказано в принятии встречного искового заявления, ответчиком выполнены работы в полном объеме без нарушений условий Договора, суд необоснованно не применил ст. 333 ГК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

В удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу отказать

представитель истца возражала против жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "ДСК "Белавтодор" (Заказчик) и ООО "Стройгазсервис" (Подрядчик) 14.02.2017 г заключен Договор N БАД-02/05-17 на переустройство сетей газораспределения при строительстве транспортной развязки на км 27 автомагистрали М-1 "Беларусь" от Москвы через Смоленск до границы с Республикой Беларусь (на Минск, Брест), Московская область в редакции Дополнительных соглашений от 22.03.2017 N1; от 14.04.2017 N 2; от 28.12.2017 N 3. В соответствии с указанным договором Подрядчик принял на себя обязательства в сроки, установленные Договором выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций работы по переустройству сетей газораспределения при строительстве транспортной развязки на км 27 автомагистрали М-1 "Беларусь" от Москвы через Смоленск до границы с Республикой Беларусь (на Минск, Брест), Московская область в соответствии с указанным Договором и Техническим заданием (Приложение N 2 к Договору).

Общая стоимость выполняемых работ по Договору, с учетом Дополнительного соглашения к Договору N 3 от 28.12.2017 г. составила 24 286 248,07 руб. в том числе НДС 18%.

Договор N БАД-02/05-17 от 14.02.2017 г. был заключен во исполнение Истцом своих обязательств перед Государственной компанией "Российские автомобильные дороги" в соответствии с государственным контрактом N ДС-2016-1492 на строительство транспортной развязки на км 27 автомагистрали М-1 "Беларусь" от Москвы через Смоленск до границы с Республикой Беларусь (на Минск, Брест), Московская область от 27.12.2016 г.

Истцом был перечислен аванс в размере 6 546 490,14 руб., что подтверждается платежными поручениями от 15.02.2017 N 57 на сумму 5 046 490,14 руб. и от 06.08.2018 N 287 на сумму 1 500 000 руб.

В соответствии с п. 7.1. Договора все работы по строительству должны быть выполнены в соответствии с Проектом и рабочей документацией в объёме и сроки, предусмотренные Договором.

Пунктом 4.1 Договора и Календарным графиком работ (Приложение N 1 к Договору) определены сроки начала и окончания выполнения работ. Работы должны были быть выполнены в течение 4 месяцев с момента заключения Договора. Таким образом работы должны быть завершены в полном объёме 14 июня 2017 г.

Судом установлено, что по состоянию на 14.06.2017 г. подрядчик не сдал Заказчику работы.

Судом так же установлено, что за период строительства в нарушение условий заключенного Договора Подрядчик допускал несоблюдение календарных сроков выполнения работ, требований нормативных документов, проекта и технологических правил при производстве работ, не представлял отчетные документы, не предъявлял к освидетельствованию скрытые работы и т.д.

Указанные обстоятельства, выявленные в том числе в ходе осуществления строительного контроля и авторского надзора, послужили основанием для выдачи предписаний о приостановке работ и об устранении нарушений правил производства работ, что подтверждается следующими документами: Предписанием N 21 от 24 мая 2017 г. об устранении нарушений правил производства работ; Предписанием N 1 от 24 июня 2017 г. о приостановке работ; Предписанием N 68 от 10 октября 2018 г. об устранении нарушений правил производства работ и Актом от 12 октября 2018 г. о неисполнении Предписания N 68 от 10 октября 2018 г.

Истцом в течение всего периода предпринимались меры для урегулирования данного спора и снижения возможных убытков. В адрес Ответчика неоднократно направлялись уведомительные и претензионные письма с требованиями устранить нарушения, придерживаться согласованных сроков окончания работ, ликвидировать отставания и не допустить срыва сроков ввода в эксплуатацию транспортной развязки, что подтверждается имеющейся в материалах дела перепиской: от 28.03.2017 г. N 054; от 17.05.2017 г. N 125; от 25.05.2017 N 145-05-1492; претензии от 20.11.2017 г.; от 12.04.2018 г. N 151-04-1492; N 346-11-1492 от12.04.2018 г. N 151-04-1492; от 19.07.2018 г. N 275-07-1492; от 24.10.2018 г 395-10-1492 от 28.11.2018 г. N 450-11-1492; от 25.01.2019 г. N 029-01-1492, от 17.05.2019 N 204-05-1492.

15 февраля 2019 г. Истец направил Ответчику претензию Исх. 073-02-1492. Ответчик данную претензию добровольно не удовлетворил, оставив ее без ответа.

Истцом был получен от Ответчика Акт выполненных работ, однако он был возвращен ему 25.01.2019 г. без подписания со стороны Истца с Мотивированными возражениями N 028-01-1492 в виду наличия замечаний как к качеству и объему выполненных работ, так и к оформлению технической документации.

Согласование объемов выполненных работ велось вплоть до октября 2019 г. После согласования сторонами объемов фактически выполненных Ответчиком работ и их стоимости, Истец направил в адрес Ответчика для подписания Акты выполненных работ от 14.10.2019 г, что подтверждается почтовой квитанцией. Однако, Ответчик подписанный со своей стороны Акт выполненных работ в адрес Истца не направил.

Ввиду отсутствия двухсторонних документов, подтверждающих сдачу и приемку выполненных работ Истец произвел расчет суммы неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Договору от 14.02.2017 г. N БАД-02/05-17 с учетом частично выполненных Ответчиком работ на сумму 11 995 168,73 руб., которые приняты Государственной компании "Российские автомобильные дороги" по Акту выполненных работ от 24 сентября 2018 г

Выполнение работ на сумму 12 291 079, 34 руб. (24 286 248,07 руб. - 11 995 168,73 руб.) Ответчиком произведено не было.

Неустойка за период с 15.06.2017 г. по 24.12.2018 г. составила 12 460 166,06 руб.

Согласно ст. 708 ГК РФ Подрядчик несет ответственность за нарушение начальных, промежуточных и конечных сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку (штраф, пеню).

Пунктом 14.1. Договора предусмотрено право Заказчика требовать от Подрядчика уплаты неустоек в порядке и на условиях, предусмотренных п. 14.2. Договора

В соответствии с п. 14.2. Договора Заказчик вправе за нарушение Подрядчиком срока начала и окончания выполнения работ взыскать 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно положениям статей 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно статье 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Судом проверен представленный истцом расчет неустойки и признан достоверным. Начисление неустойки произведено истцом обоснованно, поскольку факт просрочки ответчиком исполнения обязательства подтвержден документально.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ суд не усмотрел.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Довод апелляционной жалобы о том, что ответчиком выполнены работы в полном объеме без нарушений условий Договора - отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованный.

По мнению ответчика, работы им выполнены в полном объёме и без нарушений. В качестве доказательств перечисляет сопроводительные письма и направленные в адрес Истца Акты выполненных работ, однако, указанная переписка не была представлена в Ответчиком Арбитражный суд, не направлялась Истцу и не прилагается к апелляционной жалобе, т.е. является дополнительными (новыми) доказательствами за исключением Акта выполненных работ N 1 от 20.01.2019 г., который к слову сказать, был возвращен Ответчику 25.01.2019 г. без подписания со стороны Истца с Мотивированными возражениями N 028-01-1492 (Приложение N 8 к исковому заявлению) в виду наличия замечаний как к качеству и объему выполненных работ, так и к оформлению технической документации.

Дополнительные (новые) доказательства не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что лицо, ссылающееся на них, не представило эти доказательства в суд первой инстанции, поскольку вело себя недобросовестно и злоупотребляло своими процессуальными правами (абзац шестой п. 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2012 г. N 13).

В апелляционной жалобе Ответчик не указал по каким причинам эти документы не были предоставлены в Арбитражный суд при рассмотрении дела.

Пунктом 4.1 Договора и Календарным графиком работ (Приложение N 1 к Договору) определены сроки начала и окончания выполнения работ. Работы должны были быть выполнены в течение 4 месяцев с момента заключения Договора. С учетом достигнутых между сторонами договоренностей по срокам, работы, предусмотренные Договором, должны были быть выполнены в полном объеме к 14 июня 2017 г.

Все перечисленные документы исходили от Ответчика позднее даты окончания работ, что явно свидетельствует о нарушении договорных сроков выполнения работ. Таким образом, выводы Ответчика явно противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно не применил ст. 333 ГК РФ - судебной коллегией отклоняется, поскольку как раз именно суду, в силу статьи 333 ГК РФ принадлежит право разрешить вопрос о явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки на основании заявленного ответчиком ходатайства.

Суд первой инстанции, заявленное ответчиком ходатайство рассмотрел и таковых оснований не усмотрел, поскольку заявителем не представлено доказательств явной несоразмерности заявленной договорной неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Суд апелляции их также не усматривает.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в принятии встречного искового заявления, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в силу следующего.

При принятии оспариваемого решения судом первой инстанции обоснованно отказано в принятии встречного искового заявления ООО "СТРОЙГАЗСЕРВИС" ввиду отсутствия оснований для его принятия, а также наличия злоупотребления правом со стороны ответчика.

В соответствии с ч. 1 ст. 132 АПК РФ ответчик до принятия судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его с первоначальным иском.

Согласно ч. 3 ст. 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если:

1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования;

2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска;

3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

В силу ч. 4 ст. 132 АПК РФ арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, предусмотренные частью 3 настоящей статьи, по правилам статьи 129 АПК РФ.

Таким образом, при разрешении вопроса о принятии к производству встречного искового заявления суд первой инстанции должен дать оценку наличию (отсутствию) общих родовых признаков заявленных требований, совпадению (несовпадению) основания исков, наличию (отсутствию) общего предмета доказывания, идентичности доказательств.

Как усматривается из оспариваемого решения, при разрешении вопроса о принятии встречного искового заявления, на основании оценки фактических обстоятельств дела и принятых во внимание предмета и основания первоначального и встречного исков, судом первой инстанции правомерно установлено отсутствие оснований, предусмотренных ст. 132 АПК РФ.

Таким образом, принимая во внимание, что требования встречного иска вытекают из правоотношений, не связанных с возвратом неотработанного аванса, уплаченного истцом в рамках договора от 31.08.2018 N 10/11, оснований для его совместного рассмотрения с первоначальным иском ООО "ДСК Белавтодор" не имеется, поскольку в данном случае имеются различия в предмете доказывания по требованиям истца о взыскании по договору от 14.02.2017 года N БАД-02/05-17, в редакции Дополнительного соглашения к нему от 22.03.2017 года N 1, от 14.04 и требованиям ответчика по встречному исковому заявлению о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в рамках договора БАД-02/05-17 от 14.02.2017 г в размере 17 739 757, 93 руб., не связанными с требованиями истца.

При этом, отказ в принятии встречного иска не препятствует ответчику реализовать свое право на судебную защиту посредством предъявления самостоятельного иска.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 по делу N А40-233618/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова П.А. Порывкин