Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2020 г. N 01АП-6023/20 по делу N А43-14710/2020

г. Владимир

22 октября 2020 г.

Дело N А43-14710/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "20" октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "22" октября 2020 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31 июля 2020 года по делу N А43-14710/2020, принятое по заявлению акционерного общества "Воткинский завод" (ОГРН 1101828001000, ИНН 1828020110) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 12.03.2020 по делу N 052/10/18.1-302/2020

при участии:

от заявителя - не явился, извещен,

от заинтересованного лица - Марухин С.Е. по доверенности от 31.08.2020 N МИ/13599/20 сроком действия 3 года, диплом о высшем юридическом образовании (удостоверение N20737),

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось акционерное общество "Воткинский завод" (далее - заявитель, АО "Воткинский завод") с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - ответчик, УФАС по НО) от 12.03.2020 по делу N 052/10/18.1-302/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО "Электронные лучевые системы" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 31 июля 2020 года требования АО "Воткинский завод" удовлетворены. Решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 12.03.2020 по делу N 052/10/18.1- 302/2020 признаны недействительными. С Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу АО "Воткинский завод" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000,00 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по НО обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.07.2020 по делу N А43-14710/2020, принять по делу новый судебный акт и отказать АО "Воткинский завод" в удовлетворении заявления о признании недействительным решения (исх. N ОШ/3446/20 от 17.03.2020) и предписания (ОШ/3447/20 от 17.03.2020) Нижегородского УФАС России.

УФАС по НО считает вынесенное решение суда незаконным и необоснованным, настаивает, что в ходе рассмотрения дела N 052/10/18.1-302/2020 Комиссией Нижегородского УФ АС России установлено, что АО "Воткинский завод" в документации установлены специальные требования по изготовлению специализаций из листов ЧС4-ИД, ТУ АДИ 479-2013, создающие дискриминационные условия для любых участников рассматриваемой закупки, поскольку действия заказчика, у становившего спорные требования, является своего рода барьером для остальных потенциальных участников, у которых отсутствует какая либо возможность принять участие в данном аукционе. Таким образом, Нижегородское УФАС России принимая жалобу ООО "ЭЛС" к рассмотрению исходила из возложенных на него полномочий.

От АО "Воткинский завод" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит оставить решение суда без изменения.

Представитель УФАС по НО в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает решение суда незаконным и необоснованным.

В судебное заседание представители заявителя и третьего лица не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 28 января 2020 года на сайте ЭТП ГПД по адресу в сети интернет: https://etp.gpb.ru опубликовано извещение N 32008811684 о проведении открытого запроса котировок в электронной форме на закупку листового проката ЧС4-ИЛ в количестве 4825 кг. Соответствие ТУ АДИ479-2013, ГОСТ 19904-90.

Заказчиком данной закупки выступало АО "Воткинский завод".

Срок подачи заявок установлен с 31 января по 10 февраля 2020 года; дата подведения итогов - 11 февраля 2020 года.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в процедуре от 10.02.2020 и протоколу подведения итогов процедуры от 11.02.2020 N 32008811684 на участие в указанном открытом запросе котировок подана одна заявка (ООО "Металлопрокат"), в связи с чем, процедура закупки признана не состоявшейся, победителем признано ООО "Металлопрокат".

17 февраля 2020 года ООО "Электронные лучевые системы" обратилось в Управление ФАС по Нижегородской области с жалобой на действия АО "Воткинский завод" при организации и проведении указанной закупки, которые, по мнению ООО "Электронные лучевые системы", привели к ограничению конкуренции и предоставлении преимуществ единственному участнику - ООО "Металлопрокат".

По результатам рассмотрения названной жалобы комиссией Нижегородского УФАС по делу N 052/10/18.1-302/2020 12 марта 2020 года принято решение о признании жалобы обоснованной, а в действиях организатора торгов нарушение установленных Федеральным законом N 223-ФЗ принципов отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции.

На основании указанного решения АО "Воткинский завод" выдано предписание от 12 марта 2020 года об аннулировании открытого запроса котировок в электронной форме (номер извещения 32008811684).

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, считая их не соответствующими нормам действующего законодательства и нарушающими права и законные интересы, заявитель обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением.

С позиции заявителя, указание в закупочной документации о приобретении товара определенной марки без возможности предоставления претендентам альтернативных вариантов обусловлено потребностью заказчика и в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ является правом последнего, не противоречит Положению о закупке, способствует достижению установленных Федеральным законом N 223-ФЗ целей и направлено на удовлетворение потребности заказчика. Кроме того, Общество считает, что антимонопольным органом неправомерно рассмотрена жалоба ООО "Электронные лучевые системы", которое не являлось участником спорной закупки и не обращалось за разъяснениями закупочной документации.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что с соответствующей жалобой ООО "Электронные лучевые системы" обратилось спустя неделю после окончания срока подачи заявок и определения победителя, ООО "Электронные лучевые системы" не относится к предусмотренной частью 2 статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ категории лиц, права и законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, следовательно, решение и предписание приняты антимонопольным органом за пределами предоставленных законодательством полномочий.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

В силу статьи 6 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ) контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В части 10 статьи 3.1 Федерального закона N 223-ФЗ определено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование осуществляется в следующих случаях: осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом; неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, в указанной норме перечислены основания обжалования действий заказчика в административном порядке, которые соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках.

Иные действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

При этом в соответствии с частью 11 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника.

Частью 1 статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ).

Из приведенных нормативных положений следует, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются права и законные интересы такого лица (потенциального участника).

В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Кроме того, исходя из положений части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ, для обжалования подобных действий лицо, обращающееся в антимонопольный орган с жалобой, также должно доказать нарушение оспариваемыми действиями своих законных прав и интересов.

Таким образом, жалоба на положения документации о закупке до окончания срока подачи заявок на участие в закупке может быть направлена в антимонопольный орган любым лицом, чьи права нарушаются обжалуемыми действиями.

После окончания срока подачи заявок с жалобой может обратиться только лицо, подавшее соответствующую заявку.

При этом, границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не участвовавшего в закупке не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента окончания срока подачи заявок, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после завершения срока подачи заявок и определения победителя. Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае, ООО "Электронные лучевые системы" заявку на участие в вышеназванном запросе котировок не подавало, за разъяснением документации о закупке не обращалось, то есть не являлось участником закупки. Каких либо доказательств, подтверждающих наличие у названной организации реального намерения на участие в спорной закупке (в частности сведений о регистрации ООО "Электронные лучевые системы" на электронной торговой площадке, о принятии мер по выяснению возможности поставки необходимого заказчику товара, поиску контрагентов) ни материалы антимонопольного дела, ни материалы настоящего дела не содержат.

Фактическое обоснование возникновения права на обращение в УФАС, в частности какие права ООО "Электронные лучевые системы" нарушены, каким образом, жалоба названной организации также не содержит.

При этом, жалоба подана в антимонопольный орган только 17 февраля 2020 года, то есть уже после окончания срока подачи заявок и определения победителя спорной закупки.

Также суд первой инстанции правомерно отметил, что нарушения при составлении закупочной документации могут быть подразделены на явные и скрытые, проявляющиеся только при злоупотреблении организаторами закупок своими правами при совершении тех или иных действий в рамках их проведения и не выявляемые при общей проверке закупочной документации на предмет ее соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о закупках. Скрытые нарушения в составе закупочной документации могут быть выявлены и устранены контрольным органом при рассмотрении им жалобы участника закупки на последствия таких нарушений, что не будет являться злоупотреблением правом со стороны последних и не будет свидетельствовать о выходе административного органа за пределы предоставленных ему полномочий и доводов поданной жалобы (ч. 13 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

В рассматриваемом случае, условия документации были известны ООО "Электронные лучевые системы" заранее с момента размещения извещения о спорной закупке и закупочной документации в общем доступе, соответственно скрытыми нарушениями (требование к товару - соответствие определенным ТУ) в составе закупочной документации не являются, в связи с чем спорные положения документации подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок на участие в закупке посредством направления соответствующей жалобы в антимонопольный орган.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Электронные лучевые системы" не относится к предусмотренной частью 2 статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ категории лиц, права и законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, следовательно УФАС не имело правовых оснований для рассмотрения жалобы, принятия оспариваемого решения и, как следствие, выдачи АО "Воткинский завод" предписания об аннулировании торгов.

Доводы УФАС по НО, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие ответчика с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Нижегородской области принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31 июля 2020 года по делу N А43-14710/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кастальская

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева