Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2020 г. N 09АП-40058/20 по делу N А40-54251/2020

г. Москва

19 октября 2020 г.

Дело N А40-54251/20

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	Е.В.Пронниковой, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном онлайн-заседании апелляционную жалобу ООО "СВ Групп Про"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-54251/20,

по заявлению ПАО "Сбербанк" (ИНН 7707083893)

к Московскому УФАС России по Москве (ИНН 7706096339

третьи лица: 1) ООО "СВ Групп Про", 2) ЗАО "Сбербанк-АСТ",

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Агафонова Ю.Г. по дов. от 23.05.2019;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Сбербанк" (далее также - заявитель, банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Московскому УФАС России (далее также - антимонопольный орган) от 20.01.2020 по делу N 077/07/00-571/2020.

Решением суда от 09.07.2020 заявление ПАО "Сбербанк" удовлетворено.

С таким решением суда не согласилось ООО "СВ Групп Про" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что обязательное требование к опыту работы не менее 3-х лет с компанией из финансовой/банковской отрасли из первых 100 компаний рейтинга "Эксперт Ра" является необоснованным ограничением конкуренции.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном онлайн-заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей антимонопольного органа и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда https://9aas.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя заявителя, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "СВ Групп Про" обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия ПАО "Сбербанк" при проведении конкурса.

Московским УФАС России жалоба ООО "СВ Групп Про" признана обоснованной в части неправомерности включения в документацию требования к опыту (п.15 документации "Наличие опыта сотрудничества на долгосрочной основе (не менее 3 лет) с крупнейшими (согласно рейтингу агентства "Эксперт РА" и иных публичных рейтингов) российскими компаниями/ подразделениями международных компаний с указанием перечня компаний, их адресами и объема представленных ими услуг - при этом хотя бы одна компания должна быть из финансовой/банковской отрасли").

20.01.2020 решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от по делу N 077/07/00-571/2020 жалоба ООО "СВ Групп Про" признана обоснованной в части неправомерности включения в документацию требования к опыту, ПАО Сбербанк признан нарушившим п.2 ч. 1 ст. 3, п.9 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при проведении конкурса в электронной форме среди СМСП на право заключения договора на оказание услуг письменного перевода на русский и иностранные языки для нужд ПАО "Сбербанк" (извещение N 31908674588, далее - Конкурс/Закупка); выдано предписание о внесении изменения в Закупочную документацию с учетом Решения, о возврате всем участникам раннее поданных заявок с указанием о возможности повторной подачи.

ПАО "Сбербанк" не согласившись с принятыми решением и предписанием Московского УФАС России, считая их незаконными, необоснованными, принятыми с неверным применением норм материального права, в отсутствие доказательств вмененных нарушений, без учета фактических обстоятельств дела, обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно п.1 Раздела 5 конкурсной документации "Техническое задание" предмет конкурса - выбор организаций для оказания услуг письменного перевода на русский и иностранные языки для нужд ПАО Сбербанк, который включает в себя "Перевод бизнес-качества", "Перевод высшего качества", "Перевод премиум - качества".

Так, "Перевод бизнес-качества" предполагает выполнение письменных переводов на русский язык с иностранного языка и на иностранный язык с русского языка со стандартной стилистической доводкой, с эпизодическим сохранением в переводе калькированной лексики и синтаксических конструкций, с упрощением сложного макета в форматировании конечного текста (в каждом случае такого упрощения - по согласованию с Банком). В рамках данной позиции предполагается перевод договоров по сделкам (кредитная документация в английском праве, сделки LMA и т.п.), рамочных соглашений о сотрудничестве, документации по сделкам торгового финансирования (аккредитивы, гарантии и т.п.).

"Перевод высшего качества" предполагает выполнение письменных переводов на русский язык с иностранного языка и на иностранный язык с русского языка с соблюдением максимально высоких требований по стилистической доводке конечного текста (должен восприниматься как изначально написанный носителем языка), лексическому разнообразию, гибкости синтаксических конструкций и абсолютной точности перевода специализированной терминологии, при абсолютно точном сохранении в переводе форматирования и инфографики оригинала. В рамках данной позиции предполагается перевод внутренних нормативных документов Банка, методических документов для зарубежной сети Банка, презентационных материалов, материалов для СМИ, аналитических материалов, маркетинговых и рекламно-информационных материалов.

В то же время "Перевод премиум-качества" подразумевает выполнение письменных переводов на русский язык с иностранного языка и на иностранный язык с русского языка с соблюдением всех требований к стандарту "Перевод высшего качества", при одновременном глубоком изучении переводчиками тематики переводимых текстов (как правило, относятся к стратегическому развитию Заказчика по основному или смежным видам деятельности) и взвешенном создании языковых средств для явлений, которые еще не были описаны на языке перевода.

Принимая во внимание специфику закупаемых услуг (непосредственная связь с финансовой деятельностью Банка, как потребителя данных услуг), обозначенные уровни качества оказания услуг, одним из требований к участникам предусмотрено требование о наличии соответствующего опыта.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, в силу ч. 1 ст. 65, ст. 68 АПК РФ антимонопольный орган может и должен обосновать свою позицию исключительно на обстоятельствах (доказательствах), послуживших основанием для принятия оспариваемого ненормативного правового акта.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 31.07.2017 N 05-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016: "Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки... Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами. Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством".

Согласно п.1 ч.10 ст. 4 Закона о Закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения определенные положением о закупке, в том числе требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

С учетом изложенного, вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что спорные требования сформированы Банком в соответствии со стандартом оказания переводческих услуг, который включает в т.ч. опыт и качество выполнения аналогичных работ, а также опыт выполнения работ по данному тематическому направлению.

Среди целей Закона о закупках в ч. 1 ст. 1 названного закона закреплены: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств.

Данные цели являются определяющим фактором при установлении в документации требований к лицам, которые будут осуществлять непосредственное оказание услуги.

В целях надлежащего удовлетворения потребностей заказчик должен проявлять должную осмотрительность при отборе лиц, осуществляющих непосредственное оказание заказчику услуг, в частности, относительно их опыта, репутации, фактических возможностей на качественное исполнение договора, заключаемого по итогам закупки.

В этих целях документацией установлены требования к участникам, что соответствует правовой позиции Верховного суда РФ, Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10.

Как указал Верховный Суд России в определении от 21.08.2014 по делу N А05- 10778/2013 "субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и соответствующего опыта). Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

Президиум ВАС России подчеркнул, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

Требования, не соответствующие положениям закона, в Документации отсутствуют. Установление определенных требований к участникам не ограничивают потенциальных поставщиков услуг в участии в закупочной процедуре, так как целью закупочной процедуры становится определение компании, которая предлагает наилучшие условия договора.

Кроме того, документацией предусмотрена возможность подачи заявки в составе консорциума, что повышает вероятность успешного участия в закупке. Данное обстоятельство также подтверждает, что требования документации не только не ограничивают количество участников, а наоборот максимально расширяют круг лиц, которые могут принять участие в закупке.

Выводы Московского УФАС России об ограничении количества участников и неправомерности включения в конкурсную документацию требования о наличии опыта оказания услуг рассматриваются критически, поскольку предмет закупки, требования и условия закупочной документации сформированы Банком в соответствии с принципами Закона о закупках.

Довод антимонопольного органа о том, что заказчик должен был доказать невозможность проведения закупки без предъявления соответствующего требования к участнику закупки противоречит основополагающей цели Закона о закупках о своевременном и полном удовлетворении потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

В условиях важности и уровня качества отработки объемов запроса Банком услуг в рамках исполнения договора, принципиальным является отлаженный механизм работы компании, опыт работы в таком сегменте с учетом объемов, качества и особенностей текстовых переводов, наличия необходимого количества специалистов.

Как было указано ранее, Техническим заданием предусмотрен перевод на русский и иностранные языки различного уровня (о требованиях к каждому уровню так же указано ранее). Таким образом, требования об опыте являются необходимой и действительной потребностью для Банка в целях получения услуг необходимого качества (уровень переводов и срок их исполнения).

Вопреки доводам Московского УФАС России отсутствие опыта может выступить определяющим фактором ненадлежащего оказания услуг и потому требование по опыту является оправданным.

Московское УФАС России необоснованно отклонило доводы Банка об отсутствии в его действиях, как заказчика, нарушений требований Закона о закупках, наличии у Банка права проявлять должную осмотрительность при отборе лиц, осуществляющих непосредственное оказание заказчику услуг, в частности относительно их опыта, фактических возможностей на качественное исполнение договора, заключенного по итогам закупки.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что выводы антимонопольного органа, положенные в основу оспариваемого решения о наличии нарушений в действиях банка, не основаны на нормах права, соответственно решение и предписание Московского УФАС России от 20.01.2020 по делу N 077/07/00-571/2020 не соответствует законодательству.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-54251/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина Е.В. Пронникова