Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2020 г. N 07АП-7439/20 по делу N А67-2695/2019

г. Томск

22 октября 2020 г.

Дело N А67-2695/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зайцевой О.О.,

судей: Кудряшевой Е.В.

Назарова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Великосельской Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном онлайн - заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АреалСтрой" (N 07АП-7439/2020(1)) на определение от 30.07.2020 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-2695/2019 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Профиль" (ИНН 7007012167, место нахождения: 630005, г. Новосибирск, ул. Ломоносова, д. 61, оф. 205), по заявлению конкурсного управляющего Тарима Ольги Юрьевны о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц - Охременко Андрея Анатольевича, Астахова Александра Александровича, Розанова Олега Валентиновича, Зайцева Олега Валентиновича,

при участии в судебном заседании:

- конкурсного управляющего Тарима О.Ю., паспорт;

- от ООО "АреалСтрой" - Калугин Р.А., доверенность от 10.08.2020, паспорт;

- от Охременко А.А. - Зыков М.И., доверенность от 27.01.2020, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Завод ЖБК-40" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Профиль" (ИНН 7007012167; далее по тексту - ООО "Профиль", должник).

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 19.06.2018 заявление принято, возбуждено производство по делу N А45-18508/2018 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Профиль".

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 31.07.2018 в отношении ООО "Профиль" введена процедура наблюдения.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.02.2019 ООО "Профиль" признано несостоятельным (банкротом), открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утверждена Тарима Ольга Юрьевна.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.02.2019 дело о несостоятельности (банкротстве) ООО "Профиль" передано на рассмотрение Арбитражного суда Томской области.

18.03.2019 дело о признании ООО "Профиль" несостоятельным (банкротом) поступило в Арбитражный суд Томской области, присвоен номер А67-2695/2019.

Определением Арбитражного суда Томской области от 25.03.2019 по делу N А67- 2695/2019 принято к рассмотрению дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Завод ЖБК-40" о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Профиль" (ИНН 7007012167, место нахождения: 630005, г. Новосибирск, ул. Ломоносова, д. 61, оф. 205).

12.12.2019 от конкурсного управляющего Тарима Ольги Юрьевны в арбитражный суд поступило заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, согласно которому заявитель просит:

1. Привлечь солидарно к субсидиарной ответственности Охременко Андрея Анатольевича по обязательствам ООО "Профиль" в размере 38 274 944,98 руб.

2. Привлечь солидарно к субсидиарной ответственности Астахова Александра Александровича по обязательствам ООО "Профиль" в размере 3 864 000 руб.

3. Привлечь солидарно к субсидиарной ответственности Розанова Олега Валентиновича по обязательствам ООО "Профиль" в размере 5 854 500 руб.

4. Привлечь солидарно к субсидиарной ответственности Зайцева Олега Валентиновича по обязательствам ООО "Профиль" в размере 3 450 000 руб.

Определением Арбитражного суда Томской области от 30.07.2020 заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Профиль" Тарима Ольги Юрьевны удовлетворено частично. Охременко Андрей Анатольевич привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Профиль". С Охременко Андрея Анатольевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Профиль" взыскано 38 274 944 рубля 98 копеек. В удовлетворении остальной части заявления конкурсного управляющего отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "АреалСтрой", Охременко А.А. обратились с апелляционными жалобами, в которых просят обжалуемое определение отменить.

Так, конкурсный кредитор - ООО "АреалСтрой", просит отменить обжалуемый судебный акт в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Астахова А.А., Розанова О.В., Зайцева О.В., апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не были учтены установленные Законом о банкротстве презумпции, в связи с чем было неправильно распределено бремя доказывания. В отношении Зайцева О.В., судом не была дана оценка наличию родственных связей с директором должника, а также не произведена оценка сделок между ответчиками и должником, направленным на вывод его активов.

Охременко А.А. просил отменить обжалуемое определение в части привлечения последнего к субсидиарной ответственности, сославшись на то, что у не был извещен о дате и времени судебного разбирательства, в связи с чем, был лишен возможности представить доказательства, защищать свои законные права и интересы.

От Розанова О.В., Астахова А.А. в материалы дела поступили отзывы, в которых просили отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

В судебном заседании представители Охременко А.А., ООО "АреалСтрой" поддержали доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании конкурсный управляющий поддержал доводы апелляционной жалобы ООО "АреалСтрой", просил ее удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом и своевременно извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей не обеспечили.

На основании статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого определения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве, части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладает, помимо прочих, арбитражный управляющий и кредитор, обладающий 10 % голосов.

Удовлетворяя частично требования конкурсного управляющего, суд первой инстанции пришел к выводу, что неисполнение Охременко А.А. обязанности по передаче управляющему документации должника влечёт возложение на него ответственности, а само по себе отсутствие в распоряжении конкурсного управляющего документов не свидетельствует о причинении другими привлекаемыми к субсидиарной ответственности лицами убытков должнику. Исходя из имеющихся в материалах дела доказательств, суд не усмотрел оснований для отнесения Астахова А.А., Розанова О.В., Зайцева О.В. к контролирующим должника лицам, к которым могут быть предъявлены требования, указанные в статьях 61.11, 61.20 Закона о банкротстве, пришел к выводу, что данные лица не являются субъектами ответственности по настоящему обособленному спору.

Суд на основании оценки, представленных в материалы дела доказательств, сделал вывод о том, что Охременко А.А. не представил доказательств, опровергающих презумпцию, установленные указанными положениями пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в связи с чем, пришел к выводу о наличии оснований для привлечения последнего к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения бывшего руководителя должника Охременко А.А. к субсижисрной ответственности как основанным на материалах дела.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве". Согласно пункту 3 статьи 4 Закон N 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Нормы материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, должны определяться редакцией, действующей в период совершения лицом вменяемых ему деяний (деликта), в рассматриваемом случае конкурсный управляющий связывает возникновение оснований для привлечения Охременко А.А. к субсидиарной ответственности с периодом осуществления им полномочий руководителя должника в 2016 году, то есть в данном случае применению подлежали положения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, действующей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения - появлению признаков объективного банкротства. Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

В соответствии с абзацем 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств, в частности, причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника (абзац 9 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Для применения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве необходимо установить следующие обстоятельства: факт причинения вреда имущественным правам кредиторов; размер такого вреда; причинную связь между наступлением этого вреда и исполнением должником указаний контролирующих должника лиц, или между наступлением вреда и исполнением текущих обязательств при не достаточности имущества, составляющего конкурсную массу.

При этом согласно статье 2 Закона о банкротстве вред, причиненный имущественным правам кредиторов, кредиторов, - это уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Согласно п.20 указанного Постановления при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 Г К РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим, в случае привлечения юридического лица к правовой ответственности по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора, понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

В случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки.

Как следует из материалов дела, согласно положениям Устава ООО "Профиль" директором общества является лицо, обладающее необходимыми профессиональными знаниями и опытом управленческой деятельности (пункт 8.10). Директор осуществляет текущее руководство хозяйственной деятельностью общества, осуществляет следующие полномочия: подписывает финансовые и иные документы общества, распоряжается имуществом и финансовыми средствами, обеспечивает подготовку и представляет общему собранию участников годовой отчет, годовой бухгалтерский баланс, руководит персоналом, организует учет и обеспечивает составление и своевременное представление бухгалтерской и налоговой отчетности о деятельности общества в налоговые органы, социальные фонды и органы государственной статистики, выдает доверенности на прав представления интересов общества, издает приказы (пункт 8.11).

В соответствии с пунктом 9.1 Устава общество осуществляет учет результатов своей деятельности. Бухгалтерский, оперативный и статистический учет и отчетности ведутся в порядке, установленном действующим законодательством. Ответственность за состояние учета, своевременное представление бухгалтерской отчетности возлагается на директора и главного бухгалтера (пункт 9.2). Иные обязанности общества по ведению учета и отчетности, не предусмотренные Уставом, определяются в соответствии с законодательством (пункт 9.7).

Разделом 11 Устава установлен перечень документов, которое общество обязано хранить. Общество хранит документы по месту нахождения директора общества.

Материалами дела подтверждается, что Охременко А.А. являлся директором ООО "Профиль" (решение N 1 единственного учредителя от 15.03.2014) и исполнял обязанности главного бухгалтера (приказ N 3 от 11.04.2014); являлся единоличным исполнительным органом юридического лица и лицом, на которого законом была возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета должника.

Таким образом, у Охременко А.А. имелась обязанность по организации бухгалтерского учета и отчетности в соответствии с требованиями закона, что установлено определением от 19.07.2019, которым суд обязал Охременко А.А. передать конкурсному управляющему ООО "Профиль" документацию должника.

Обязанность по передаче конкурсному управляющему документации должника Охременко А.А. не исполнена, пояснений относительно причин непередачи конкурсному управляющему или суду, не представлено.

На обстоятельства, свидетельствующие об обратном, в апелляционной жалобе не указано, соответствующих доказательств, опровергающих указанные выше выводы суда, не представлено.

Проанализировав выписку по расчетным счетам должника, суд правильно установил, что в период подозрительности, установленный статьями 61.2, 61.3 Закона о банкротстве, при наличии неисполненных обязательств перед иными кредиторами, Охременко A.A. производились перечисления денежных средств на свои личные счета на общую сумму более 90 млн. руб., вместе с тем, документов, обосновывающих правомерность расходования наличных денежных средств, расходование на нужды должника, руководителем представлено не было.

Обратного в материалы дела не представлено.

Как следует из заявления конкурсного управляющего и подтверждается материалами дела, с банковских счетов должника, открытых в АО "Томскпромсгройбанк" и АО "Альфа-Банк" в период 2015-2018 годов на личные счета директора общества Охременко A.A. производились перечисления денежных средств с назначением платежей "возврат займов" или в "подотчет". Встречного поступления заемных средств от Охременко A.A. в сравнимом размере на расчетные счета не установлено; доказательства внесения займов от Охременко A.A. в кассу должника с последующим внесением на расчетный счет, каким образом были истрачены полученные в подотчет денежные средства не представлено. Документы, подтверждающие обоснованность перечислений Охременко А.А. на личные счета, а также на счета третьих лиц, в частности, Зайцевой И.О., ООО "Компания "Профиль" (учредителем и директором которого также является Охременко A.A.), Астахова А.А., Розанова О.В., не представлены.

Согласно отчётам управляющего инвентаризация имущества должника не проводилась, установлено отсутствие имущества.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции совершенно обоснованно при оценке доказательств по делу в их совокупности, суд пришел к выводу о том, что предусмотренная законом обязанность Охременко А.А. проигнорирована, документы, касающиеся деятельности должника, им не переданы арбитражному управляющему, в результате непередачи документации должника проведение процедуры банкротства было существенно затруднено, поскольку повлекло невозможность выявить, а в дальнейшем проанализировать возможность оспаривания сделок, совершенных в период подозрительности, невозможность исполнения обязанности по выявлению и возврату имущества должника, предъявлению к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании, что повлекло невозможность формирования конкурсной массы и удовлетворения требований кредиторов.

На основании изложенного, вывод суда о том, что невозможность проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, затруднительность пополнения конкурсной массы должника, находятся в прямой причинно-следственной связи между отсутствием у арбитражного управляющего документов и бездействием (действиями, не отвечающими добросовестности) Охременко А.А. по их своевременной и полной передаче, в результате чего причинен вред имущественным правам кредиторов в виде невозможности удовлетворения их требований, не опровергнут и соответствует материалам дела.

Кроме того, в определении Арбитражного суда Новосибирской области от 11.02.2019 о передаче на рассмотрение Арбитражного суда Томской области дела N А45- 18508/2018 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Профиль" установлено следующее. В результате изучения документов, полученных в ходе процедуры наблюдение временным управляющим установлено, что должник зарегистрирован по адресу: г. Новосибирск, ул. Ломоносова, д. 61, оф. 205, однако, по месту регистрации должник не находится и деятельность не ведет.

Протоколом повторного осмотра объекта недвижимости от 17.04.2018 местонахождение по данному адресу общества регистрирующим органом не установлено.

02.07.2018 в ЕГРЮЛ налоговым органом внесены сведения о недостоверности адреса ООО "Профиль". Внесению сведений о недостоверности данных предшествовали проверочные мероприятия, совершенные должностными лицами налогового органа, что зафиксировано протоколом осмотра недвижимости от 23.12.2016, докладной N 05- 10/19283@, требованием ИФНС в адрес должника от 20.01.2017 о необходимости представления достоверных сведений, протоколом повторного осмотра объекта недвижимости от 17.04.18, докладной N 17-20/10118@ от 18.04.2018, требованием ИФНС в адрес должника и директора должника от 25.04.2018 о необходимости представления достоверных сведений.

На требования налогового органа ни юридическим лицом, ни директором Охременко А.А. достоверных сведений не представлено.

В ходе выезда временного управляющего по месту регистрации должника, ООО "Профиль" также установлено не было.

Исследуя ретроспективу нахождения должника, судом установлено следующее:

Должник ООО "Профиль" при создании с 15.03.2014 было зарегистрировано по адресу: Томская область, г. Колпашево, ул. Победы, 5.

С 30.10.2014 местом его регистрации являлся Томская область, г. Колпашево, ул. Советский Север, 16/1 пом. 2.

07.12.2016 единственным участником должника, его руководителем Охременко А.А. принято решение об изменении места нахождения общества, новым адресом стал: Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Танковая, 36, кв. 205. Однако протоколом осмотра недвижимости от 23.12.2016 местонахождение по данному адресу общества регистрирующим органом не установлено.

20.02.2018 единственным участником должника, его руководителем Охременко А.А. Принято решение об изменении места нахождения общества, новым адресом стал: Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Ломоносова, дом. 61 оф. 205. Как указано выше, и этот адрес признан налоговым органом недостоверным.

Об изменении места регистрации должник никого из кредиторов не уведомил.

В пункте 24 Постановления N 53 разъяснено, что, согласно взаимосвязанным положениям подпункта 5 пункта 2, пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве в ходе рассмотрения вопроса о применении презумпции, касающейся невнесения информации в единый государственный реестр юридических лиц или единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц (либо внесения в эти реестры недостоверной информации), заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие соответствующей информации (либо наличие в реестре недостоверной информации) повлияло на проведение процедур банкротства. Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, в частности, что выявленные недостатки не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства.

Таким образом, доводы конкурсного управляющего соответствуют условиям упомянутых выше презумпций и бремя их опровержения в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснений, приведенных в Постановлении N 53, возлагается на Охременко А.А.

Вместе с тем, Охременко А.А. доказательств, опровергающих презумпции, установленные указанными положениями пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, не представлено.

Правовых оснований не согласиться с позицией арбитражного суда, судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, Охременко А.А. отчетливо осознавал, что осуществление незаконной предпринимательской деятельности и риски связанные с такой деятельностью, никогда не будут обеспечены активами должника. Следовательно, именно незаконные действия руководителя должника явились единственной причиной банкротстве должника.

Его довод о не извещении о дате судебного заседания подлежит отклонению, поскольку в материалах дела имеется почтовые уведомления о вручении ему определений суда, подписанные собственноручно (т.4, между л.д. 64-65). Кроме того, его представитель присутствовал в судебных заседаниях, представлял отзыв и пояснения, что свидетельствует о полной осведомленности Охременко А.А. о ходе процесса и итогах судебного разбирательства в суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба Охременко А.А. удовлетворению не подлежит.

Между тем, считает противоречащим материалам дела вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения к ответственности Астахова А.А., Розанова О.В., Зайцева О.В. исходя из следующего.

В период с 2014 по 2016 с расчетного счета должника были перечислены денежные средства Зайцевой И.О. (супруги Охременко А.А.) в размере 4 800 000 рублей, вместе с тем, документов, обосновывающих правомерность перечисления наличных денежных средств, расходование на нужды должника, представлено не было.

Кроме этого, в период подозрительности должником в лице его руководителя Охременко А.А. совершены сделки по продаже недвижимого имущества в пользу аффилированного лица Зайцева О.В. (отца супруги):

- по договору купли-продажи квартиры от 28.11.2017 в пользу Зайцева О.В. (отца супруги должника) передана двухкомнатная квартира общей площадью 76,8 кв.м. Стоимость квартиры определена в размере 1 950 000 руб., расчет за квартиру должнику не поступал;

-по договору купли-продажи квартиры от 28.11.17г. в пользу Зайцева О. В. (отца супруги должника) двухкомнатная квартира общей площадью 59.9 кв.м. по адресу г.Колпашево. ул. Кирова. 47 кв. 2. Дата государственной регистрации 06.12.2017 г. Стоимость квартиры определена сторонами в сумме 1 500 000,00 руб., расчет за квартиру должнику не поступал.

Доказательств осуществления платежей за квартиры Зайцевым О.В. в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что вышеуказанные квартиры Зайцев О.В. получил именно в тот период, когда участники долевого строительства активно начали обращаться в суд относительно неисполнения обязательств должника по строительству домов.

Таким образом, Охременко А.А. и Зайцев О.В. путем совершения совместных действий вывели из активов должника имущество (две квартиры) в размере 3 450 000 руб., чем причинили убытки должнику и его кредиторам.

Анализ имеющихся в деле о банкротстве выписок по счету должника в период с 2016 по 2017, анализ финансового состояния должника позволил суду апелляционной инстанции сделать также вывод о том, что с расчетного счета должника с назначением платежей ""в подотчет" перечислены денежные средства физическим лицам: Астахову А.А.-2 400 000 руб. и Розанову О.В. - 5 854 500 руб.

Между тем, документов, подтверждавшие обоснованность перечислений на личные счета данным гражданам, не представлены. Доказательств внесения (возврата) денежных средств в кассу или на расчетный счет от указанных лиц не имеется.

Кроме этого, в период подозрительности должником совершены сделки по продаже недвижимого имущества в пользу Астахова А.А. по договору купли-продажи квартиры от 09.12.2016 передана однокомнатная квартира общей площадью 49.7 кв.м. по адресу г. Колпашево. ул. Кирова. 47 кв. 26. Дата государственной регистрации 20.12.2016, стоимость квартиры определена сторонами в сумме 1 464 000.00 руб., вместе с тем, расчет за квартиру должнику не поступал, данные обстоятельства не опровергнуты.

Как установлено судом апелляционной инстанции из пояснений представителя Охременко А.А., Розанов О.В. работал в ООО "Профиль" главным инженером, но при этом осуществлял финансовые функции, связанные с расходованием денежных средств при строительстве в г.Стрежевой.

Астахов А.А. также работал в ООО "Профиль" главным инженером, но при этом осуществлял финансовые функции, связанные с расходованием денежных средств при строительстве в г.Томске.

По поручению директора ООО "Профиль" Розанову О.В. и Астахову А.А. на их банковские счета перечислялись денежные средства "под отчет".

Между тем, в подтверждение факта расходования денежных средств Розанов О.В. и Астахов А.А. не предоставляли авансовые отчеты (кассовые чеки, товарно-транспортные накладные и т.д.). Вопреки доводам ответчиков, в материалы дела не представлены корешки расписок к авансовым отчетам за подписью руководителя должника о возврате (расходовании) подотчетным сумм.

С 01.06.2014 порядок возврата денежных средств в кассу должника подотчетным лицом установлен абзацем 2 пункта 6.3 Указаний Банка России от 11.03.2014 N 3210-У "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства" (далее - Указание N 3210-У).

Если работник потратил денег меньше, чем получил, он должен вернуть в кассу неизрасходованные деньги, полученные под отчет. Для приема неизрасходованных денег оформляется приходный кассовый ордер (пункт 2.2. Положения N 373-П (до 01.06.2014), пункт 5, подпункт 5.1 пункта 5 действующих Указаний N 3210-У).

В соответствии с постановлением Госкомстата Российской Федерации от 01.08.2001 N 55 "Об утверждении унифицированной формы первичной учетной документации N АО-1 "Авансовый отчет" авансовый отчет составляется в одном экземпляре подотчетным лицом и работником бухгалтерии. Проверенный авансовый отчет утверждается руководителем или уполномоченным на это лицом и принимается к учету. Остаток неиспользованного аванса сдается подотчетным лицом в кассу организации по приходному кассовому ордеру в установленном порядке. Перерасход по авансовому отчету выдается подотчетному лицу по расходному кассовому ордеру. На основании данных утвержденного авансового отчета бухгалтерией производится списание подотчетных денежных сумм в установленном порядке.

При этом унифицированная форма N АО-1 содержит отрывную расписку о принятии авансового отчета и приложенных к нему документов, подтверждающих произведенные расходы, которая удостоверяет факт получения бухгалтером от работника авансового отчета с приложением необходимых документов. Данная расписка сохраняется у работника как подтверждение возврата им денежных средств на случай возникновения спора о материальной ответственности.

Следовательно, указанная расписка по форме N АО-1 является надлежащим доказательством, подтверждающим наличие законных оснований для выдачи денежных средств под отчет и их использования на нужды работодателя.

Таким образом, в распоряжении подотчетного лица должны оставаться первичные учетные документы (расписка по форме N АО-1 и (или) квитанция к приходному кассовому ордеру о возврате неизрасходованной подотчетной суммы), которые в материалы настоящего дела не представлены без выяснения причин, вместе с тем таких доказательств в материалы дела не представлено.

Кроме этого, в суде апелляционной инстанции представитель Охременко А.А. не смог дать разумных пояснений для каких целей с назначением платежей "в подотчет" перечислялись значительные суммы Розанову О.В. и Астахову А.А.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что вышеуказанные лица распоряжались денежными средствами должника по своему усмотрению и исходя из косвенных признаков Зайцев И.О., Розанов О.В. и Астахов А.А. фактически контролировали деятельность должника, путем расходования в свою пользу значительных активов.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что продажа трех объектов недвижимости в период подозрительности должника, а также отчуждение значительных денежных средств Зайцеву И.О., Розанову О.В., Астахову А.А., является ни чем иным как уклонением должника (по сговору с третьими заинтересованными лицами) от исполнения обязательств путем вывода активов должника под видом совершения сделок купли-продажи, выдачи денежных средств, что лишило кредиторов возможности удовлетворения своих требований за счет выбывшего имущества.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд полагает, что не имеется оснований для привлечения Зайцева И.О., Розанова О.В., Астахова А.А к субсидиарной ответственности, поскольку конкурсный управляющий не представил доказательств, позволяющих установить наличие всех условий в совокупности, влекущих возложение на бывшего руководителя должника субсидиарной ответственности на основании статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Между тем, апелляционный суд усмотрел основания для взыскания убытков с вышеуказанных лиц солидарно с Охмеренко А.А. исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 53.1 ГК РФ, лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно, и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Пунктом 4 статьи 53.1 ГК РФ установлено, что, лица, уполномоченные выступать от имени юридического лица, члены коллегиальных органов юридического лица и лица, определяющие действия юридического лица, совместно причинившие убытки юридическому лицу, возмещают их в солидарном порядке.

С учетом установленных апелляционным судом оснований для взыскания убытков с трех лиц, судебная коллегия скорректировала размер субсидиарной ответственности и пришла к выводу о наличии оснований для взыскания с Охременко Андрея Анатольевича единолично в пользу должника 25 106 444,09 руб.

Кроме того с Охременко Андрея Анатольевича и Астахова Александра Александровича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Профиль" взыскиваются солидарно убытки в размере 3 864 000 рублей, с Охременко Андрея Анатольевича и Розанова Олега Валентиновича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Профиль" взыскиваются солидарно убытки в размере 5 854 500 рублей, с Охременко Андрея Анатольевича и Зайцева Олега Валентиновича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Профиль" взыскиваются солидарно убытки в размере 3 450 000 рублей, поскольку именно в результате их совместных действий конкурсная масса не пополнилась соответствующими активами.

Несоответствие выводов, изложенных в определении, обстоятельствам дела, является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах, определение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего, а апелляционная жалоба ООО "АреалСтрой" - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 270, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение 30.07.2020 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-2695/2019 изменить, изложив в следующей редакции.

Заявление конкурсного управляющего Тарима Ольги Юрьевны удовлетворить частично.

Привлечь Охременко Андрея Анатольевича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Профиль".

Взыскать с Охременко Андрея Анатольевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Профиль" 25 106 444,98 рублей.

Взыскать с Охременко Андрея Анатольевича и Астахова Александра Александровича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Профиль" солидарно убытки в размере 3 864 000 рублей.

Взыскать с Охременко Андрея Анатольевича и Розанова Олега Валентиновича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Профиль" солидарно убытки в размере 5 854 500 рублей.

Взыскать с Охременко Андрея Анатольевича и Зайцева Олега Валентиновича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Профиль" солидарно убытки в размере 3 450 000 рублей.

В удовлетворении остальной части заявления конкурсного управляющего Тарима Ольги Юрьевны отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томкой области.

Председательствующий

О.О. Зайцева

Судьи

Е.В. Кудряшева А.В. Назаров