Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2020 г. N 12АП-5259/20 по делу N А12-46390/2019

г. Саратов

21 октября 2020 г.

Дело N А12-46390/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2020 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Смирникова А.В., Степуры С.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бессоновой С.Е.

при участии в судебном заседании представителя Комитета земельных ресурсов и градостроительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области Латорцевой О.Ю., действующей на основании доверенности от 27.12.2019 N 14/51-д, выданной сроком до 31.12.2020, представителя Администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области Морозовой Е.О., действующей на основании доверенности от 09.04.2020 N 65-Д, выданной сроком по 31.12.2020, представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области Ячменёвой О.И., действующей на основании доверенности от 25.02.2020 N 01-03-33-36, выданной сроком до 31.12.2020, и Лосевской Е.В., действующей на основании доверенности от 17.12.2019 N 01-03-33-90, выданной сроком до 31.12.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Старая башня", Администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области, Комитета земельных ресурсов и градостроительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09 июня 2020 года по делу N А12-46390/2019 (судья Бритвин Д.М.)

по заявлению Комитета земельных ресурсов и градостроительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области, Администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью "Старая башня", Управление МВД по г. Волжскому Волгоградской области,

о признании незаконным предупреждения от 02.12.2019 N 03-11/9036,

УСТАНОВИЛ:

Комитет земельных ресурсов и градостроительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области (далее - Комитет) и Администрация городского округа - город Волжский Волгоградской области (далее Администрация) в рамках дела А12-46390/2019 и А12-46655/2019 обратились в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлениями о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, Управление, антимонопольный орган) от 02.12.2019 N 03-11/9036 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 20 декабря 2019 года по делу N А12-46390/2019 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "Старая башня" (далее - ООО "Старая башня", общество).

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 16 января 2020 года по делу N А12-46390/2019 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Управление МВД по г. Волжскому Волгоградской области.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 28 января 2020 года по делу N А12-46390/2019 дела N А12-46390/2019 и N А12-46655/2019 объединены в одно производство, присвоен номер А12-46390/2019.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 09 июня 2020 года по делу N А12-46390/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда Комитет земельных ресурсов и градостроительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области, Администрация городского округа - город Волжский Волгоградской области и общество с ограниченной ответственностью "Старая башня" обратились в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

УФАС по Волгоградской области возражает против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснениях.

Общество с ограниченной ответственностью "Старая башня", Управление МВД по г. Волжскому Волгоградской области явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения жалобы участники процесса извещены надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлечённые к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Учитывая положения части 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение, вынесенное в виде отдельного судебного акта, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Кодексом.

По ходатайству указанных лиц копии определения, вынесенного в виде отдельного судебного акта, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 02 октября 2020 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также неправильного применения норм материального права.

Апелляционная коллегия прежде всего не установила наличия конкуренции в рассматриваемой ситуации, а, как следствие, и соответствующей угрозы, поскольку не видит объективных препятствий для всех потенциальных претендентов разместить аналогичные объекты в пределах того же муниципального округа с предварительным согласованием. Кроме того, земельное законодательство прямо запрещает предоставление с торгов в аренду данной категории (пп.18 п.8 ст. 39.11 ЗК РФ). Иные нарушения, не связанные с конкуренцией, если они были допущены участниками рассматриваемых правоотношений, лежат вне компетенции антимонопольного органа и за пределами доказывания по настоящему делу.

Прежде всего для констатации признаков нарушения конкуренции антимонопольный орган должен доказать возможность недопущения, ограничения или устранения конкуренции на определённом рынке. Антимонопольный орган не смог обосновать, что в рассматриваемом случае рынок является конкурентным. Более того, он не дал определённого ответа на вопрос суда, какой именно это рынок. В итоге по требованию суда в последних пояснениях сформулировано, что это рынок "предоставления во временное возмездное пользование земельных участков, находящихся в муниципальной собственности и относящихся к землям населённых пунктов". Таким образом, антимонопольный орган предлагает в качестве возможных конкурентов рассматривать всех лиц, претендующих на получение участка земли возмездно на любом праве без учёта специфики объекта и категории земли, что является неверным. Учитывая это, а также, поскольку в позиции антимонопольного органа отсылки к земельным отношениям перемежаются с аргументами о нарушении конкуренции на рынке услуг связи, а также строительства, апелляционная коллегия считает, что рынок не определён.

Кроме того, апелляционная коллегия пришла к выводу, что суд первой инстанции необоснованно счёл неприменимым в рассматриваемой ситуации пункт 4 части 2 статьи 39.6 Земельного кодекса РФ.

Из материалов дела следует, что в УФАС по Волгоградской области из Управления МВД России по городу Волжскому 30 августа 2019 года поступило письмо от 19.08.2019 N 187-рк (т.4 л.д.139) с предложением провести проверку соблюдения антимонопольного законодательства по вопросу заключения без проведения торгов Комитетом земельных ресурсов Администрации городского округа - город Волжский и ООО "Старая Башня" договора аренды земельного участка от 09.11.2017 N 13539аз под размещение опор наружного освещения. Кроме того, Управление МВД России по городу Волжскому высказало в письме мнение, что на землях общего пользования не могут возводиться объекты капитального строительства.

В тот же день в дополнение к указанному письму поступило письмо от 19.11.2019 N 41/17311 с информацией, что между Комитетом и ООО "Старая башня" заключены аналогичные договоры аренды земельных участков без проведения торгов под размещение опор наружного освещения от 27.07.2018 рег. N 13694аз, от 10.05.2018 peг. N 13634аз, от 09.11.2017 peг. N 13540аз, от 09.11.2017 peг. N 13542аз, от 09.11.2017 peг. N 13541аз, от 28.12.2017 peг. N 13581аз, от 05.03.2018 peг. N 13603аз, от 05.03.2018 peг. N 13604аз, от 10.05.2018 peг. N 13633аз, от 10.05.2018 peг. N 13632аз, от 09.06.2018 peг. N 13669, от 10.05.2018 рег. N 13631аз, от 04.07.2018 peг. N 13678аз (т.2 л.д.67).

ООО "Старая Башня" на основании пункта 4 части 2 статьи 39.6 Земельного кодекса РФ обратилось в Администрацию городского округа - город Волжский Волгоградской области с заявлениями от 02.11.2017 N 13/7282, от 09.04.2018 исх.N 52, от 28.02.2018 исх.N 40, от 25.01.2018 исх.N 29, от 14.12.2017 исх.N 22, от 14.12.2017 исх.N 54, от 30.11.2017 исх.N 19, от 26.09.2017 исх. N11, от 01.08.2017 исх.N 6, от 24.10.2017 исх.N 14, от 26.09.2017 исх.N 12, от 27.02.2018 исх.N 36, от 23.05.2018 исх.N 63, от 28.02.2018 исх.N 39, от 01.08.2017 исх.N 5 о предоставлении муниципальной услуги "Предварительное согласование предоставления земельного участка" (т.2 л.д.70, т.5 л.д.3, 15, 25, 41, 68, 83, т.6 л.д.1, 16, 29, 42, 54, 66, 77).

По результатам рассмотрения заявлений ООО "Старая Башня" о предварительном согласовании предоставления земельных участков под строительство опоры наружного освещения Администрацией городского округа - город Волжский Волгоградской области вынесены соответствующие постановления "О предварительном согласовании предоставления в аренду земельного участка ООО "Старая башня" от 29.09.2017 N 5936 (т.2 л.д.71), от 27.12.2017 N 8034 (т.2 л.д.19-20), от 10.01.2018 N 15 (т.2 л.д.8-9), от 11.05.2018 N 2352 (т.2 л.д.30-31), от 26.02.2018 N 987 (т.5 л.д.31), от 26.12.2017 N 7977 (л.д.56), от 16.01.2018 (т.5 л.д.71), от 09.10.2017 N 6087 (т.5 л.д.85-86), от 29.09.2017 N 5936 (т.6 л.д.3), от 21.11.2017 N 7074 (т.6 л.д.18), от 10.10.2017 N 6113 (т.6 л.д.31), от 23.03.2018 N 1504 (т.6 л.д.44), от 15.06.2018 N 3124 (т.6 л.д.56), от 30.03.2018 N 1588 (т.6 л.д.68), от 29.09.2017 N 5937 (т.6 л.д.79).

Как видно из материалов дела, между Комитетом и ООО "Старая башня" заключены договоры аренды земельных участков от 09.11.2017 N 13539аз, от 27.07.2018 N 13694аз, от 10.05.2018 peг. N 13634аз, от 09.11.2017 peг. N 13540аз, от 09.11.2017 peг. N 13542аз, от 09.11.2017 peг. N 13541аз, от 28.12.2017 peг. N 13581аз, от 05.03.2018 peг. N 13603аз, от 05.03.2018 peг. N 13604аз, от 10.05.2018 peг. N 13633аз, от 10.05.2018 peг. N 13632аз, от 09.06.2018 peг. N 13669, от 10.05.2018 рег. N 13631аз, от 04.07.2018 peг. N 13678аз, согласно которым ООО "Старая башня" принимает и использует на условиях аренды земельные участки с видом разрешённого использования "опоры наружного освещения".

05 апреля 2018 года обществу выданы разрешения на строительство от 05.04.2018 N 34-RU34302000-2609-2018, от 17.09.2018 N 34- RU34302000-2594-2018, от 01.10.2018 N 34-RU34302000-2601-2018, от 25.10.2018 N 34-RU34302000-2610-2018, от 08.11.2018 N 34-RU34302000-2620-2018, от 12.11.2018 N 34-RU34302000-2622-2018, от 15.11.2018 N 34-RU34302000-2624-2018, от 27.11.2018 N 34-RU34302000-2627-2018, от 23.03.2018 N 34-RU34302000-2503- 2018, от 23.03.2018 N 34-RU34302000-2504-2018, от 28.03.2018 N 34-RU34302000- 2505-2018, от 05.04.2018 N 34-RU34302000-2509-2018, от 27.04.2018 N 34- RU34302000-2522-2018, от 19.06.2018 N 34-RU34302000-2546-2018, от 17.09.2018 N 34-RU34302000-2595-2018, в которых указано наименование объекта капитального строительства (этапа) в соответствии с проектной документацией "опора наружного освещения", в разделе 4 в кратких проектных характеристиках для строительства объекта капитального строительства указано - опора наружного освещения двойного назначения.

Опоры наружного освещения введены в эксплуатацию согласно разрешениям Администрации на ввод объекта в эксплуатацию от 26.03.2019 (т.5 л.д.13-14), от 26.02.2019 (т.5 л.д.27-28), от 06.03.2019 (т.5 л.д.38-40), от 26.03.2019 (т.5 л.д.52-53), от 14.11.2018 (т.5 л.д.66-67), от 25.12.2018 (т.5 л.д.81-82), от 25.12.2018 (т.5 л.д.96-97), от 15.10.2018 (т.6 л.д.14-15), от 26.03.2019 (т.6 л.д.27-28), от 09.10.2018 (т.6 л.д.40-41), от 26.02.2019 (т.6 л.д.52-53), от 06.03.2019 (т.6.л.д.64-65), от 26.03.2019 (т.6 л.д.75-76), от 14.112018 (т.6 л.д.89-90).

В дальнейшем объекты капитального строительства "Опора наружного освещения" поставлены ФГУП "Кадастровая палата" на учёт и на них зарегистрировано право собственности правообладателя ООО "Старая Башня", что подтверждается данными Единого государственного реестра недвижимости и не оспаривается сторонами.

Антимонопольный орган усмотрел в действиях органов местного самоуправления признаки нарушения пункта 7 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в предоставлении земли под объекты капитального строительства без проведения конкурсных процедур, а также в выдаче разрешений на строительство, что, по мнению антимонопольного органа, противоречит пункту 1 статьи 39.6 и пункту 7 статьи 39.11 Земельного кодекса РФ.

Выявление указанных признаков послужило основанием выдачи антимонопольным органом 02 декабря 2019 года администрации и комитету земельных ресурсов предупреждения N 03-11/9036 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения пункта 7 части 1 статьи 15 далее - Закон о защите конкуренции, выразившегося в заключении без проведения торгов с ООО "Старая башня" вышеуказанных договоров аренды земельных участков, а также в выдаче ООО "Старая башня" разрешений на строительство, на основании которых на земельных участках по указанным договорам аренды размещены объекты капитального строительства (опоры двойного назначения), что противоречит пункту 1 статьи 39.6, пункту 7 статьи 39.11 Земельного кодекса Российской Федерации.

В связи с чем Управление на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупредило о необходимости прекращения указанных действий путём:

1. совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции, посредством расторжения и прекращения по соглашению сторон (пункт 5.1 договоров аренды) либо в судебном порядке (пункт 5.2 договоров аренды) договоров аренды земельных участков от 09.11.2017 N 13539аз, от 27.07.2018 N 13694аз, от 10.05.2018 peг. N 13634аз, от 09.11.2017 peг. N 13540аз, от 09.11.2017 peг. N 13542аз, от 09.11.2017 peг. N 13541аз, от 28.12.2017 peг. N 13581аз, от 05.03.2018 peг. N 13603аз, от 05.03.2018 peг. N 13604аз, от 10.05.2018 peг. N 13633аз, от 10.05.2018 peг. N 13632аз, от 09.06.2018 peг. N 13669, от 10.05.2018 рег. N 13631аз, от 04.07.2018 peг. N 13678аз;

2. аннулирования разрешений на строительство от 05.04.2018 N 34-RU34302000-2609-2018, от 17.09.2018 N 34- RU34302000-2594-2018, от 01.10.2018 N 34-RU34302000-2601-2018, от 25.10.2018 N 34-RU34302000-2610-2018, от 08.11.2018 N 34-RU34302000-2620-2018, от 12.11.2018 N 34-RU34302000-2622-2018, от 15.11.2018 N 34-RU34302000-2624-2018, от 27.11.2018 N 34-RU34302000-2627-2018, от 23.03.2018 N 34-RU34302000-2503- 2018, от 23.03.2018 N 34-RU34302000-2504-2018, от 28.03.2018 N 34-RU34302000- 2505-2018, от 05.04.2018 N 34-RU34302000-2509-2018, от 27.04.2018 N 34- RU34302000-2522-2018, от 19.06.2018 N 34-RU34302000-2546-2018, от 17.09.2018 N 34-RU34302000-2595-2018.

Срок исполнения предупреждения установлен до 31.01.2020.

В целях осуществления функций, определённых пунктами 1 и 2 статьи 22 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган выдаёт предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в Законе о защите конкуренции (пункт 3.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределённого круга потребителей, антимонопольный орган выдаёт хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, либо о ликвидации или принятии мер по прекращению осуществления видов деятельности унитарного предприятия, которое создано или осуществляет деятельность с нарушением требований настоящего Федерального закона (далее - предупреждение).

Комитет и Администрация, полагая, что предупреждение является незаконным, нарушающим их права и законные интересы, оспорили его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия совокупности условий для признания указанного предупреждения антимонопольного органа недействительным. Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что оспариваемое предупреждение является законным и обоснованным, права заявителей не нарушены, поскольку неисполнение предупреждения не влечёт негативных последствий.

Апелляционная жалоба Комитета мотивирована тем, что материалами дела подтверждён факт предоставления обществу в аренду земельных участков исключительно под размещение опор наружного освещения без торгов в соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации. В договорах аренды земельных участков отсутствует указание на размещение опор наружного освещения двойного назначения. Заключение договоров аренды земельных участков без проведения торгов не содержит признаков нарушения антимонопольного законодательства. Управление фактически сделало вывод не о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, а дало квалификацию договорным отношениям между Комитетом и ООО "Старая башня" на их соответствие Земельному Кодексу Российской Федерации. Заключение договоров аренды земельных участков не может свидетельствовать о нарушении сторонами Закона о защите конкуренции. Совершение согласованных действий между органами местного самоуправления и хозяйствующим субъектом отсутствует. Антимонопольным органом не установлено, чьи права нарушены или ограничены. Предупреждение является неисполнимым, установленный срок - неразумным, поскольку Комитету предписано расторгнуть договоры аренды земельных участков. Досрочное расторжение договора аренды по требованию арендодателя возможно по основаниям, предусмотренным законом или договором. Заключение договора с нарушением Закона о защите конкуренции не может являться основанием для его расторжения в порядке, предусмотренным статьями 450, 619 Гражданского кодекса Российской Федерации. Комитет обратился в суд с исковыми заявлениями о приведении земельных участков в соответствие с условиями договора аренды в части вида разрешённого использования земельных участков и требованием об обязании общества привести земельные участки в соответствие с видом разрешённого использования - под размещение опоры наружного освещения).

Согласно доводам апелляционной жалобы Администрации на основании заключённых между Комитетом и обществом договоров аренды земельных участков, Администрацией по заявлениям общества выданы разрешения на строительство именно опор наружного освещения, а не опор наружного освещения двойного назначения. Основания для отказа в выдаче разрешений на строительство отсутствовали. По мнению Администрации, предупреждение антимонопольного органа является неисполнимым.

Апелляционная жалоба ООО "Старая башня" мотивирована тем, что земельные участки предоставлены обществу в аренду исключительно под размещение опор наружного освещения без торгов в соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации. В соответствии с разрешениями на строительство обществом осуществлено строительство указанных объектов электроснабжения, включающих в себя воздушные линии электропередачи ВЛИ-0,4, на концевой опоре линии ВЛИ-0,4 - опоре наружного освещения размещено вводное распределительное устройство, к которому подключён установленный на опоре осветительный прибор. Право собственности на объекты зарегистрировано в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Существование на земельных участках объектов, предназначенных для обеспечения электроснабжения, подтверждается наличием линий электроснабжения, опоры, провода СИП 4х16, крепления провода к опоре, функционированием освещения на прилегающей территории, техническими условиями на присоединение, актом технического присоединения, договором с энергосбытовой организацией. Администрацией обществу предварительно согласованы земельные участки с видом разрешённого использования - коммунальное обслуживание. При наличии предварительного согласования предоставления земельного участка торги не проводятся. Земельные участки находятся на территории общего пользования, что исключает проведение торгов. Использование обществом собственного имущества (опоры) в целях передачи их частей в аренду для размещения компонентов оборудования связи (то есть двойного назначения) допустимо, не меняет функционального назначения самих объектов и не противоречит закону. В действиях Комитета и Администрации отсутствуют признаки нарушения Закона о защите конкуренции. В предупреждении не может содержаться требование о расторжении договоров, поскольку в отсутствие в договоре прямого указания на возможность его одностороннего расторжения и при наличии возражений второй стороны по договору предупреждение антимонопольного органа не может быть выполнено даже при желании соответствующего органа власти. Предупреждение не исполнимо. Антимонопольный орган, указывая на расторжение договоров аренды земельных участков, на аннулирование разрешений на строительство, вышел за пределы предоставленных законом полномочий, разрешив спор, вытекающий из земельных правоотношений, из градостроительного законодательства, а также спор, связанный с защитой права собственности на объекты недвижимости. Зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке.

Кроме того, заявители апелляционных жалоб указывают, что Правилами землепользования и застройки территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области предусмотрено, что на территориях общего пользования и на земельных участках в границах улично-дорожной сети допускается строительство, реконструкция объектов такой сети и инженерных коммуникаций с получением разрешения на строительство, а именно: опор наружного освещения и контактной сети пассажирского электротранспорта, трамвайных путей и т.д.

Возражая против доводов заявителей, антимонопольный орган ссылается на несоблюдение Администрацией и Комитетом установленных действующим законодательством особенностей передачи права аренды на земельные участки под строительство капитальных объектов, что является предоставлением преимущества ООО "Старая башня", которое обеспечило данному хозяйствующему субъекту более выгодные условия деятельности. По мнению Управления, действия Администрации и Комитета по заключению без проведения аукциона договоров аренды и выдаче ООО "Старая башня" разрешений на строительство ограничили право других хозяйствующих субъектов на приобретение права аренды земельных участков, и тем самым, устранили конкуренцию между ООО "Старая башня" и иными потенциальными участниками на рынке строительства опор наружного освещения, что является нарушением запретов, предусмотренных пунктом 7 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим отмене, так как не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что оспоренное предупреждение не нарушает права участников спора потому, что оно не обязательно для исполнения. Данный акт содержит властное предписание органам местного самоуправления расторгнуть договорные отношения с ООО "Старая башня" и аннулировать разрешения на строительство объектов, уже введённых в эксплуатацию, право собственности на которые зарегистрировано. Исполнение предупреждения неизбежно повлечёт наступление значительных негативных последствий для всех участников рассматриваемых гражданских правоотношений.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган при выдаче предупреждения ссылался на наличие в действиях комитета и администрации признаков предоставления ООО "Старая башня" муниципальной преференции (пункта 7 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции).

Для квалификации действия (бездействия) органа по названной норме, необходимо установить противоречие закону и наступление (возможность наступления) последствий, связанных с негативным вмешательством в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Действительные либо возможные негативные последствия для конкуренции (соперничества хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке) имеют квалифицирующее значение и подлежат доказыванию антимонопольным органом. Для квалификации действий (бездействия) в качестве нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного статьёй 15 Закона о защите конкуренции, обязательно установление фактических обстоятельств, подтверждающих совершение уполномоченными органами действий, запрещённых законом или несоответствующих нормативно-правовым положениям, которые привели или могут привести к таким последствиям, как ограничение конкуренции, создание преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке.

Антимонопольный орган не установил ни нарушений процедуры предоставления земельных участков, ни признаков соперничества за возможность их использования. Утверждение, что орган местного самоуправления обязан был отказать ООО "Старая башня" в предварительном согласовании предоставления земельного участка, не основано на законе, поскольку Земельный кодекс РФ содержит перечень для такого отказа, и, кроме того, в данном случае подлежит применению специальная норма пункта 4 части 2 статьи 39.6 Земельного кодекса РФ. Кроме того, из содержания пункта 18 части 8 статьи 39.11 Земельного кодекса РФ следует, что земельный участок из состава земель общего пользования не может быть предоставлен в аренду на торгах, но в тоже время может быть предоставлен в аренду без торгов в случаях, перечисленных в части 2 статьи 39.6 Земельного кодекса РФ.

Для квалификации деяния как нарушающего пункт 7 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции значение имеет:

1) является ли его поведение актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов и потребителей;

2) направлено ли оно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счёт собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков, умаление деловой репутации и т.д.;

3) совместим ли избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством - отвечает ли он требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости.

В рассматриваемом случае действия органов местного самоуправления укладываются в логику эффективного управления муниципальным имуществом, которую они обосновали в своих выступлениях. Они считают рациональным обеспечить организацию наружного освещения улиц силами частного хозяйствующего субъекта, сократив расходы бюджета на содержание объектов электроснабжения. Эта позиция согласуется с актуальными на сегодняшний день задачами для органов местного самоуправления, которыми являются совершенствование организации использования вверенного им имущества, привлечение частного бизнеса для предоставления социальных услуг и использование других организационно-экономических механизмов. Кооперация с частной сферой для решения вопросов местного значения, в частности энергоснабжения и освещения мест общего пользования, является нормальной практикой для нашей страны и других стран. Именно для целей осуществления электроснабжения и освещения улиц действовали частно-государственные партнёрства в царской России, в период нэпа, ввиду своей эффективности они и сегодня широко распространены в других государствах: Великобритании, США, Каналде, Чехии. Политика нашей страны также направлена на привлечение инвестиций в указанную сферу и использование для этого инновационных инструментов, о чём прямо говорится в части 2 статьи 29 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике". В части 2 статьи 10 указанного закона, посвящённой развитию единой общероссийской электрической сети, сказано, что право на строительство объектов электрической сети и на подключение к единой национальной сети имеют любые лица.

При оспаривании предупреждения, содержащего властное требование о необходимости прекращения неправомерных действий, антимонопольный орган в соответствии с требованиями части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать, в чем состоят признаки противоправного поведения и признаки ограничения конкуренции. Апелляционная коллегия считает, что данное требование не выполнено.

Неправильным является вывод о неприменимости к данной ситуации положений пункта 4 части 2 статьи 39.6 Земельного кодекса РФ, в силу которых предоставление земельного участка для размещения объектов, предназначенных для обеспечения электроснабжения, не требует проведения торгов, поскольку в указанных целях они передаются без проведения публичных процедур.

Как разъяснено в письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 02.07.2015 N Д22н-3071, по основаниям, предусмотренным указанной нормой, допускается предоставление земельных участков для размещения объектов, предназначенных для обеспечения электро-, тепло-, газо- и водоснабжения, водоотведения, связи, нефтепроводов, в том числе не относящихся к объектам федерального, регионального или местного значения.

Согласно пункту 2 статьи 11.10 Земельного кодекса РФ подготовка схемы расположения земельного участка осуществляется с учётом утверждённых документов территориального планирования, правил землепользования и застройки, проекта планировки территории.

Согласно карте функциональных зон Городского положения от 15.10.2009 N 480-ВГД "Правила землепользования и застройки городского округа - город Волжский Волгоградской области" (далее - ПЗЗ) земельные участки, предоставленные ООО "Старая башня" расположены на территориях общего пользования.

Размещение опоры наружного освещения на территории общего пользования возможно как соответствующее следующим пунктам ПЗЗ:

1.4.6. Размещение в границах земельных участков инженерно-технических объектов, сооружений и коммуникаций (электроводогазообеспечения, канализования, телефонизации и т.д.), обеспечивающих реализацию разрешенного использования объектов капитального строительства, расположенных на этих участках, является всегда разрешенным при условии соблюдения технических регламентов.

1.6.3. В границах территории общего пользования и на земельных участках в их границах допускается размещение и строительство зданий, сооружений и элементов, применяемых для обустройства улично-дорожной сети в порядке, установленном соответствующими нормативными правовыми актами органов местного самоуправления городского округа - город Волжский Волгоградской области, издаваемыми в соответствии с федеральными законами и настоящими Правилами.

1.6.3.2. На территориях общего пользования и на земельных участках в границах улично-дорожной сети допускается строительство, реконструкция объектов такой сети и инженерных коммуникаций с получением разрешения на строительство в порядке, определенном ст. 51 Градостроительного кодекса РФ: опор наружного освещения и контактной сети пассажирского электротранспорта, трамвайных путей, разворотных и отстойных площадок конечных станций общественного (маршрутного) транспорта.

Опоры наружного освещения предназначены для обеспечения электроснабжения территории общего пользования городского округа - город Волжский Волгоградской области" и связаны с развитием коммунальной инфраструктуры на той или иной территории (территориальной зоне).

Определение юридических лиц, уполномоченных на размещение таких объектов, осуществляется без ограничений.

Таким образом, земельные участки предоставлены Обществу без торгов на основании подпункта 4 пункта 2 статьи 39.6 Земельного кодекса РФ, согласно которому договор аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключается без проведения торгов в случае предоставления земельного участка юридическому лицу для размещения объектов, предназначенных для обеспечения электроснабжения.

Правилами землепользования и застройки на спорных земельных участках предусмотрено строительство объектов улично-дорожной сети и инженерных коммуникаций с получением разрешения на строительство в порядке, определённом статьи 51 Градостроительного кодекса РФ: опор наружного освещения.

В соответствии с Правилами землепользования и застройки к основным видам разрешённого использования в указанной территориальной зоне относится, в том числе, коммунальное обслуживание (код - 3.1).

Согласно Классификатору код 3-1 (коммунальное хозяйство) включает в себя линии электропередач, из чего следует, что градостроительный регламент предусматривает размещение в территориальной зоне опор наружного освещения.

Размещение данных объектов предусмотрено техническими условиями на присоединение к электрическим сетям, выданными МКП "Волжские межрайонные электросети".

В постановлениях Администрации "О предварительном согласовании предоставления в аренду земельного участка ООО "Старая башня" указан вид разрешённого использования земельных участков - коммунальное обслуживание (под размещение опор наружного освещения).

Между Комитетом и Обществом заключены договоры аренды земельных участков с разрешённым видом использования - коммунальное обслуживание (под размещение опор наружного освещения) на основании подпункта 4 пункта 2 статьи 39.6 Земельного кодекса РФ, на основании кадастровых паспортов, постановлений Администрации "О предварительном согласовании предоставления земельных участков" и заявления Общества.

Разрешение на строительство выдано Администрацией на строительство опор наружного освещения.

Дальнейшее использование Обществом объектов (сдача опор и земельных участков в субаренду операторам связи) не является обстоятельством, подлежащим установлению по данному делу, поскольку не влияет на выбор процедуры предоставления земельных участков, на законность заключения договоров аренды земельных участков и выдачи разрешений на строительство. Кроме того, нарушений конкуренции на рынке связи также не установлено, поскольку земля под объекты связи также предоставляется без торгов на основании пункта 4 части 2 статьи 39.6 Земельного кодекса РФ, и не поступало обращений о воспрепятствовании для размещения на спорных опорах оборудования других операторов связи.

Неправильным считает суд апелляционной инстанции трактовку антимонопольным органом понятия "электроснабжения", основанную на отождествлении с линейными объектами, увязывающую его именно с функцией передачи энергии и предполагающую исключение из системы электроснабжения энергопринимающих устройств, в том числе, осветительных приборов, обеспечивающих наружное освещение в общественных местах. Такое толкование противоречит не только значению, в котором данный термин используется в нормативных, в том числе, технического характера актах, регулирующих данную сферу, но и пониманию его компетентными организациями, у которых отнесения спорных объектов к объектам энергоснабжения сомнений не вызывает (т.5 л.д.4).

Для признания ненормативного акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Апелляционный суд пришёл к выводу, что оспоренное предупреждение противоречит закону и нарушает права лиц, которым адресовано.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции в силу пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильного применения норм материального права. Следует принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить и признать недействительным оспоренное предупреждение.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09 июня 2020 года по делу N А12-46390/2019 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 02.12.2019 N 03-11/9036.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Акимова

Судьи

А.В. Смирников С.М. Степура