Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2020 г. N 09АП-32020/20 по делу N А40-42866/2020

г. Москва

19 октября 2020 г.

Дело N А40-42866/20

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи И.А. Чеботаревой,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2020 по делу N А40-42866/20 (145-315), рассмотренному в порядке упрощенного производства

по заявлению ООО "Вайлдберриз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

об оспаривании постановления

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ООО "Вайлдберриз" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по МО, Управление) от 24.12.2019 г. N 050/04/14.3- 2635/2019 о признании ООО "Вайлдберриз" виновным в совершении административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2020 требования Общества удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, УФАС по МО обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Управление считает, что в действиях Общества имеется состав и событие административного правонарушения по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество поддержало решение суда первой инстанции, возражало против доводов апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено судом в порядке ст. 272.1 АПК РФ без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.08.2017 Барсуков Андрей (клиентский номер 11382158) зарегистрировался на сайте wildberries.ru в качестве клиента, указав в качестве номера телефона +79165006***.

20.01.2019 на принадлежащий Барсукову А.С. абонентский номер +79165006*** было отправлено СМС-сообщение следующего содержания: "Уважаемый клиент, для Вас личная скидка в ЛК! 1 день! Условия на wb.ru".

22.11.2019 должностным лицом УФАС по Московской области в отношении ООО "Вайлдберриз" составлен протокол N 050/04/14.3-2635/2019 об административном правонарушении по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, так как смс-сообщение было отправлено от имени ООО "Вайлдберриз" без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Постановлением УФАС от 24.12.2019 ООО "Вайлдберриз" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при применении пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами, в том числе в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей".

Отношения между ООО "Вайлдберриз" и покупателями регулируются условиями публичной оферты, постоянно размещенной на Интернет-сайте Заявителя по адресу https://www.wildberries.ru/services/publichnaya-oferta.

В соответствии с Разделом 4 цена на товары формируется индивидуально с учетом скидок, которые рассчитываются на основе покупок, сделанных через Личный кабинет, и зависят от суммы выкупа и процента выкупа заказанных товаров за последние полгода (183 дня) (подробно описано по ссылке - https://lk.wildberries.ru/mydiscount).

Таким образом, применимые скидки являются одним из условий договора Вайлдберриз с покупателем.

Согласно п. 1 статьи 10 Закона о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

В соответствии с положениями п. 6.1.1 Публичной оферты ООО "Вайлдберриз" (продавец) обязуется с момента заключения настоящего Договора обеспечить в полной мере все обязательства перед Покупателем в соответствии с условиями настоящего договора и действующего законодательства.

Как видно из интерфейса сайта Заявителя и условий Публичной оферты регистрация на сайте Заявителя осуществляется только при прохождении лицом, желающим зарегистрироваться, личной идентификации.

Для подтверждения личности на указанный лицом, желающим зарегистрироваться на сайте Заявителя, контактный номер телефона высылается СМС-сообщение с кодом подтверждения, который необходимо ввести в предназначенное для этого поле.

Регистрация происходит только при совпадении кода, высланного с СМС-сообщении и указанного лицом в предназначенном для этого поле.

Таким образом, устраняется возможность третьих лиц давать согласие за абонента на получение рекламной рассылки.

Указание лицом, желающим зарегистрироваться на сайте, кода подтверждения из СМС-сообщения очевидно относится к действиям, однозначно идентифицирующим абонента.

Так, в ходе проведения административного расследования УФАС по МО было установлено, что абонентский номер +70165006*** принадлежит Барсукову А.С.

В соответствии с положениями ст. 2 Закона о связи и Правилами оказания услуг телефонной связи (далее - Правила) "абонент" - это пользователь услуг телефонной связи, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации, а "абонентский номер" - телефонный номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) оконечный элемент сети связи или подключенную к сети подвижной связи абонентскую станцию (абонентское устройство) с установленным в ней (в нем) идентификационным модулем. Физическое лицо при заключении договора предъявляет документ, удостоверяющий его личность, оператору связи или уполномоченному оператором связи третьему лицу (п. 18 Правил).

При изменении данных сведений абонент обязан своевременно уведомить об этом оператора (п. 25 Правил).

Таким образом, физическое лицо, заключившее с оператором связи договор на оказание услуг связи, может быть идентифицировано по его абонентскому номеру в порядке и случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

Следовательно, вывод УФАС по МО о невозможности однозначно установить лицо, давшее согласие на получение СМС-сообщений, признано судом первой инстанции несостоятельным.

Судом установлено, что лицо, желающее зарегистрироваться на сайте, соглашается на получение информационных и рекламных сообщений посредством сетей электросвязи, принимая условия Публичной оферты.

Если лицо не желает получать информационные и/или рекламные сообщения, оно может отказаться от регистрации на сайте Заявителя или снять соответствующую отметку в своем личном кабинете (на это отдельно указывается в п.6.4 Публичной оферты).

Материалами дела подтверждается и Управлением не опровергается, что заполнив электронную анкету, и выполнив все действия, необходимые для регистрации на сайте, Барсуков А.С., выразил свое согласие на получение от ООО "Вайлдберриз" сообщений посредством СМС и email. Лицо, зарегистрировавшееся на сайте Заявителя, имеет возможность в любой момент отказаться от получения рекламы, для этого ему нужно нажать на ссылку в письме "Вы можете отписаться от рассылки из своего Личного кабинета" или зайти на страницу "Мои рассылки" в Личном кабинете.

В связи с этим, вывод УФАС об отсутствии у Барсукова А.С. возможности отказа от направления ему рекламных СМС-сообщений также обоснованно признан судом несостоятельным.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу, что Барсуковым А.С. было выражено явное согласие на направление ему информационных и рекламных сообщений, что следует из его согласия с условиями Публичной оферты; он не отказался от получения СМС-рассылок, а также не заявил отказ от получения рекламно-информационных материалов после регистрации на сайте.

Кроме того, как следует из материалов дела, при проведении административного расследования в ответ на запрос УФАС от ПАО "МТС" поступил ответ от 05.08.2019.

ПАО "МТС" пояснило, что при заключении договора Барсуков А.С. от получения рекламы не отказался, а сделал это позже даты получения спорного сообщения - 02.08.2019, в связи с чем, все рекламные SMS-сообщения, поступившие на абонентский номер Барсукова А.С. до указанной даты являются полученными абонентом при наличии его согласия.

В связи с изложенным, суд первой инстанции верно указал, что нарушения законодательства о рекламе отсутствуют.

В дело также представлено заявление Барсукова А.С. об отзыве согласия на получение рекламы, данное при заключении вышеуказанного договора.

Указанное свидетельствует о соответствии всех действий Заявителя требованиям закона и необоснованности привлечения его к административной ответственности оспариваемым Постановлением.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, о том, что на момент отправки СМС-сообщения (20.01.2019) имелось согласие на получение рекламной информации, событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, отсутствуют.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ антимонопольным органом не доказано.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иным толкованием норм материального права применительно к обстоятельствам настоящего дела, отклоняются апелляционным судом, поскольку не опровергают правильные выводы суда.

На основании изложенного и руководствуясь ч.3 ст.229 АПК РФ, ст. ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2020 по делу N А40-42866/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа по основаниям предусмотренным ч. 3 ст. 288.2 АПК РФ.

Судья

И.А. Чеботарева