Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 февраля 2021 г. N Ф05-24891/20 по делу N А40-42866/2020

город Москва

20 февраля 2021 г.

Дело N А40-42866/20-145-315

Арбитражный суд Московского округа

в составе: судьи Ананьиной Е.А.,

рассмотрев в соответствии с частью 2 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без вызова сторон кассационную жалобу Московского областного УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2020 г.,

по делу N А40-42866/20-145-315

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вайлдберриз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 050/04/14.3-2635/2019 от 24 декабря 2019 г.,

УСТАНОВИЛ: в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение гражданина - Барсукова Андрея Сергеевича (далее - Барсуков А.С., абонент) по факту поступления 20 января 2019 г. в 11 час. 52 мин. (отправитель - Wildberries.ru; СМС-центр - +7***) на принадлежащий абоненту абонентский номер +7*** рекламного СМС-сообщения следующего содержания: "Уважаемый клиент, для Вас личная скидка в ЛК! 1 день! Условия на wb.ru" без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) согласия абонента на получение рекламы.

По результатам проведения административного расследования по признакам нарушения законодательства о рекламе, выразившегося в распространении рекламного СМС-сообщения без согласия абонента на получение рекламы, должностными лицами Московского областного УФАС России установлено, что абонентский номер +7*** закреплен за абонентом ПАО "МТС" Барсуковым А.С. на основании договора о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи.

Информация, поступившая на абонентский номер +7*** абонента 20 января 2019 г. в 11 час. 52 мин., содержит сведения об акции, проводимой заявителем, способствует его продвижению на рынке и является рекламой.

Факт поступления СМС-сообщения с абонентского номера "Wildberries.ru" на принадлежащий Барсукову А.С. абонентский номер +7*** подтвержден ПАО "МТС".

Согласно сведениям, представленным ПАО "МТС", абонентский номер "Wildberries.ru" выделен обществу с ограниченной ответственностью "Вайлдберриз" (далее - ООО "Вайлдберриз", общество, заявитель) на основании договора от 12 декабря 2017 г. N В-М-12/17.

Таким образом, рекламораспространителем рекламного СМС-сообщения является ООО "Вайлдберриз".

На основании полученных данных 22 ноября 2019 г. в отношении ООО "Вайлдберриз" был составлен протокол об административном правонарушении N 050/04/14.3-2635/2019, в котором зафиксировано выявленное нарушение.

Постановлением Московского областного УФАС России от 24 декабря 2019 г. по делу об административном правонарушении N 050/04/14.3-2635/2019 ООО "Вайлдберриз" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере в размере 100 000 руб.

Считая указанное постановление незаконным, ООО "Вайлдберриз" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России о его отмене.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2020 г., заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным и отменено постановление Московского областного УФАС России N 050/04/14.3-2635/2019 от 24 декабря 2019 г. о привлечении ООО "Вайлдберриз" к административной ответственности, предусмотренной части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В кассационной жалобе Московское областное УФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального и процессуального права, указывая на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, ссылаясь на отсутствие надлежащего согласия от абонента на получение СМС-сообщений.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Вайлдберриз" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Действия, связанные с нарушением рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и определена в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушении, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу об отсутствии в действиях ООО "Вайлдберриз" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, поскольку на момент отправки СМС-сообщения (20 января 2019 г. в 11 час. 52 мин.) у общества имелось согласие абонента на получение рекламной информации.

Судами установлено, что 04 августа 2017 г. Барсуков А.С. (клиентский номер 11382158) зарегистрировался на сайте Wildberries.ru в качестве клиента, указав в качестве номера телефона +7***.

Вышеуказанный телефонный номер принадлежит Барсукову А.С.

Отношения между ООО "Вайлдберриз" и покупателями регулируются условиями публичной оферты, постоянно размещенной на Интернет-сайте заявителя по адресу https://www.wildberries.ru/services/publichnaya-oferta.

В соответствии с Разделом 4 цена на товары формируется индивидуально с учетом скидок, которые рассчитываются на основе покупок, сделанных через Личный кабинет, и зависят от суммы выкупа и процента выкупа заказанных товаров за последние полгода (183 дня) (подробно описано по ссылке - https://lk.wildberries.ru/mydiscount).

Таким образом, применимые скидки являются одним из условий договора ООО "Вайлдберриз" с покупателем.

В соответствии с положениями пункта 6.1.1 Публичной оферты ООО "Вайлдберриз" (продавец) обязуется с момента заключения настоящего договора обеспечить в полной мере все обязательства перед покупателем в соответствии с условиями настоящего договора и действующего законодательства.

Согласно Интерфейсу сайта заявителя и условий Публичной оферты регистрация на сайте общества осуществляется только при прохождении лицом, желающим зарегистрироваться, личной идентификации.

Для подтверждения личности на указанный лицом, желающим зарегистрироваться на сайте общества, контактный номер телефона высылается СМС-сообщение с кодом подтверждения, который необходимо ввести в предназначенное для этого поле.

Регистрация происходит только при совпадении кода, высланного с СМС-сообщении и указанного лицом в предназначенном для этого поле.

Таким образом, устраняется возможность третьих лиц давать согласие за абонента на получение рекламной рассылки, при этом указание лицом, желающим зарегистрироваться на сайте, кода подтверждения из СМС-сообщения очевидно относится к действиям, однозначно идентифицирующим абонента.

Заполнив электронную анкету, и выполнив все действия, необходимые для регистрации на сайте, Барсуков А.С., выразил свое согласие на получение от ООО "Вайлдберриз" сообщений посредством СМС-сообщения и email, при этом лицо, зарегистрировавшееся на сайте общества, имеет возможность в любой момент отказаться от получения рекламы, для этого ему нужно нажать на ссылку в письме "Вы можете отписаться от рассылки из своего Личного кабинета" или зайти на страницу "Мои рассылки" в Личном кабинете.

На основании изложенного суды пришли к выводу о том, что Барсуковым А.С. было выражено явное согласие на направление ему информационных и рекламных сообщений, что следует из его согласия с условиями Публичной оферты, он не отказался от получения СМС-рассылок, а также не заявил отказ от получения рекламно-информационных материалов после регистрации на сайте.

Отклоняя доводы Московского областного УФАС России о невозможности однозначно установить лицо, давшее согласие на получение СМС-сообщений, суды указали на то, что физическое лицо, заключившее с оператором связи договор на оказание услуг связи, может быть идентифицировано по его абонентскому номеру в порядке и случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденные постановление Правительства Российской Федерации от 09 декабря 2014 г. N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" (далее - Правила) "абонент" - это пользователь услуг телефонной связи, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации, а "абонентский номер" - телефонный номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) оконечный элемент сети связи или подключенную к сети подвижной связи абонентскую станцию (абонентское устройство) с установленным в ней (в нем) идентификационным модулем.

Физическое лицо при заключении договора предъявляет документ, удостоверяющий его личность, оператору связи или уполномоченному оператором связи третьему лицу (пункт 18 Правил).

При изменении данных сведений абонент обязан своевременно уведомить об этом оператора (п. 25 Правил).

Следовательно, лицо, желающее зарегистрироваться на сайте, соглашается на получение информационных и рекламных сообщений посредством сетей электросвязи, принимая условия Публичной оферты.

Если лицо не желает получать информационные и/или рекламные сообщения, оно может отказаться от регистрации на сайте общества или снять соответствующую отметку в своем личном кабинете, о чем указано в пункте 6.4 Публичной оферты.

Кроме того, судами указано на то, что при заключении договора Барсуков А.С. от получения рекламы от ООО "Вайлдберриз" в виде СМС-сообщения не отказался, а сделал это позже даты получения спорного сообщения - 02 августа 2019 г., в связи с чем все рекламные СМС-сообщения, поступившие на абонентский номер Барсукова А.С. до указанной даты, являются полученными абонентом при наличии его согласия.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу об отсутствии со стороны ООО "Вайлдберриз" нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламного СМС-сообщения без предварительного согласия абонента на ее получение.

Суд кассационной инстанции соглашается с приведенными выводами судов, поскольку они основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах. Оснований для иной оценки выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, указывают на несогласие административного органа с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2020 г. по делу N А40-42866/20-145-315 оставить без изменения, кассационную жалобу Московского областного УФАС России - без удовлетворения.

Судья

Е.А.Ананьина