Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2020 г. N 15АП-15671/19 по делу N А53-3302/2019

город Ростов-на-Дону

22 октября 2020 г.

дело N А53-3302/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Емельянова Д.В., Николаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лавриновой Т.Г.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции:

от закрытого акционерного общества "Научно-производственная компания "Экология": представитель по доверенности от 05.06.2019 Тониян К.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Донские биотехнологии" на определение Арбитражного суда Ростовской области от 03.08.2019 по делу N А53-3302/2019 по заявлению закрытого акционерного общества "Научно-производственная компания "Экология" о включении требования в реестр требований кредиторов в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Донские биотехнологии"

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Донские биотехнологии" (далее - должник) закрытое акционерное общества "Научно-производственная компания "Экология" (далее - кредитор, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 75 410 820,72 руб.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 03.08.2019 по делу N А53-3302/2019 требования кредитора включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника в размере 75 410 820,72 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, должник обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил обжалуемое определение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что должник не извещен о времени и месте судебного заседания по рассмотрению заявления кредитора, что является нарушением норм процессуального права. По существу спора должник указывает, что представленные кредитором в материалы дела акты не могли быть признаны в качестве доказательств выполнения работ на заявленную сумму. Кроме того в ряде актов, кредитор без согласования с должником увеличил размер НДС с 18% до 20%, а суд первой инстанции признал обязанностью должника уплатить необоснованно увеличенный НДС. Податель апелляционной жалобы указывает, что у кредитора перед должником имелась задолженность в размере 3 762 126, 75 руб. по договору N 3Д/14 от 20.03.2014, которая не учтена кредитором. Кроме того, согласно представленному в материалы дела акту сверки взаимных расчетов за период с января 2017 по декабрь 2018 у кредитора ЗАО "Научно-производственная компания "Экология" по состоянию на 31.12.2018 имеется задолженность перед должником - ООО "Донские биотехнологии" в размере 6219081, 97 рублей. Данный акт подписан руководителями организаций без разногласий. Подлинник данного акта предъявлен на обозрение в судебном заседании.

В отзыве на апелляционную жалобу, а также в дополнениях к нему кредитор просил определение суда первой инстанции изменить в части, включить в реестр требований кредиторов 40 359 050, 70 руб.

Определением председателя судебного состава Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2020, в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с нахождением судьи Стрекачева А.Н. в очередном трудовом отпуске произведена замена в составе суда на судью Емельянова Д.В., в связи с чем, рассмотрение дела производится с самого начала.

В судебном заседании представитель ЗАО "НПК Экология" поддержал правовую позицию по спору по доводам, отраженным в отзыве на апелляционную жалобу, а также в письменных дополнениях.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2019 (резолютивная часть объявлена от 20.03.2019) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Донские биотехнологии" введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение, временным управляющим утвержден Дородных Евгения Сергеевна.

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдение опубликованы в газете "КоммерсантЪ" от 30.03.2019 N 50.

В рамках названного дела о несостоятельности (банкротстве) кредитор обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 75 410 820,72 руб.

Удовлетворяя жалобу должника в части, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве установлено, что для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 разъяснено, что, применяя предусмотренные пунктом 1 статьи 71 и пунктом 1 статьи 142 Закона о банкротстве сроки для заявления требований кредиторов, следует учитывать, что в силу упомянутых норм они исчисляются с даты опубликования сведений о введении соответствующей процедуры банкротства, под которой согласно пункту 1 статьи 28 Закона понимается публикация в официальном печатном издании, определенном регулирующим органом, а не включение сведений в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве.

Поскольку публикация о введении в отношении должника процедуры наблюдения была опубликована в газете "Коммерсантъ" 30.03.2019, окончание срока для предъявления кредиторам своих требований для целей участия в первом собрании кредиторов приходится на 30.04.2019.

Кредитор обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов 07.05.2019 (направлено по почте 29.04.2019), то есть в пределах срока, предусмотренного пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 от 22.06.2012 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным, при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов обособленного спора, в обоснование заявленного требования кредитор указывает следующее.

20.03.2014 между должником (заказчик) и закрытым акционерным обществом "Научно-производственная компания "Экология" (исполнитель) заключен договор на оказание услуг по авторскому надзору за строительством N 3Д/14, согласно которому заказчик поручает и оплачивает, а исполнитель обязуется оказать услугу по ведению авторского надзора за строительством объекта "комплекс по глубокой переработке зерна для производства аминокислот", расположенный по адресу: Ростовская область, город Волгодонск, улица 2-я Заводская, 3 (пункт 1.1).

Кредитор исполнил свои обязательства в полном объеме, однако, должник услуги не оплатил, в связи с чем, за последним образовалась задолженность в размере 8 990 845, 27 руб., включая НДС, что подтверждается актами выполненных работ от 23.04.2019, журналом работ по проведению авторского надзора.

15 января 2014 года между должником (заказчик) и кредитором (исполнитель) заключен договор N 2Д/14, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанности по оказанию услуг сопровождения детального инжиниринга и разработки рабочей документации компанией ООО "М+В Хай Тек Проджектс" в рамках договоров от 05.08.2013 N DBT-DE-1307 и N DBT-WD-1307, заключенных с заказчиком объектов комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот, расположенного по адресу: Ростовская область, город Волгодонск, улица 2-я Заводская, 3.

Заявитель исполнил свои обязательства в полном объеме, однако, должник услуги не оплатил, в связи с чем, за последним образовалась задолженность в размере 261 689, 25 руб., включая НДС 18 %, что подтверждается актом сдачи-приёмки выполненных работ от 28.09.2017 N 25/09; актом сдачи-приёмки выполненных работ от 28.12.2017 N 26/12.

19 августа 2011 года между должником (заказчик) и кредитором (исполнитель) заключен договор на оказание инжиниринговых услуг N 19/08 (в редакции от 13.12.2011), согласно которому за вознаграждение в виде цены договора, исполнитель обязуется оказать заказчику инжиниринговые услуги, необходимые для выполнения проектных работ, связанных с проектированием установки. Исполнитель принимает на себя обязанности по генеральному проектированию завода, включая в полном объеме "разрешительную, техническую и проектную документацию, проектную документацию и техническую разрешительную документацию, и услуги необходимые для строительства завода и реализации проекта капитального строительства производственных объектов для завода по получению аминокислоты Biolys в объеме 8 000 тонн в год с использованием доступной на месте производства пшеницы в качестве сырья и глюкозы в качестве промежуточного продукта и с использованием биотехнологий, расположенного по адресу: Ростовская область, город Волгодонск, улица 2-я Заводская, уч. 3, уч. 4".

Заявитель исполнил свои обязательства в полном объеме, однако, должник услуги не оплатил, в связи с чем, за последним образовалась задолженность в размере 66 158 286, 20 руб., из которых:

- по дополнительному соглашению от 12.11.2012 N 2 на сумму 10 339 613, 13 руб. (удержание - окончательный расчет в соответствии с пунктом 4.2.6), что подтверждается актом сдачи-приёмки выполненных работ от 26.11.2013 N 22;

- по дополнительному соглашению от 01.03.2013 N 2А и дополнительному соглашению от 18.11.2013 N 2А1 на сумму 558 140 руб. (удержание - окончательный расчёт в соответствии с пунктом 4.2.3), что подтверждается актом сдачи-приёмки выполненных работ от 27.01.2014 N 1/01 (в связи с удержанием);

- по дополнительному соглашению от 18.11.2013 N 2Б (в редакции от 15.09.2015) на сумму 325 000 руб., что подтверждается актом сдачи-приёмки выполненных работ от 28.06.2017 N 39/06;

- по дополнительному соглашению от 18.11.2013 N 2Б (в редакции от 15.09.2015) на сумму 12 019 463, 22 руб. в соответствии с пунктом 4.2.3 (удержание - окончательный расчёт 5% от общей стоимости фактически выполненных проектных работ), что подтверждается актами N 1-89 сдачи-приёмки выполненных работ (в связи с удержанием);

- по дополнительному соглашению от 18.11.2013 N 2Б (в редакции от 15.09.2015) на сумму 5 344 396, 78 руб. в соответствии с пунктом 48 приложения N 1, пунктами 4.2.2 и 5.2 (оплата командировочных расходов), что подтверждается письмами: от 04.09.2017 исх. N 338-09/17, от 11.09.2017 исх. N 339-09/17, от 03.11.2017 исх. N 397-11/17, от 20.11.2017 исх. N 41211/17, исх. от 28.02.2018 N 39-02/18, от 04.02.2019 исх. N 05-02/19, от 23.04.2019 исх. N 11-04/19; актом сдачи-приёмки выполненных работ от 04.02.2019 N 89/02;

- по дополнительному соглашению от 18.11.2013 N 2Б (в редакции от 15.09.2015) на сумму 37 571 673, 07 руб. по разработанной, но не оплаченной рабочей документации, что подтверждается: актами сдачи-приёмки выполненных работ от 24.04.2019 N 90/04-111/04, перечнем заказ-накладных об отправке должнику документации, разработанной кредитором для должника по дополнительному соглашению от 18.11.2013 N 2Б (в редакции от 15.09.2015) к договору на оказание инжиниринговых услуг от 19.08.2011 N19/08 (в редакции от 13.12.2011).

Заявитель указал, что всего работ выполнено им на общую сумму 75410820,72 руб., однако в связи с финансовыми трудностями должник не произвел сдачу объектов в эксплуатацию и не произвел оплату за выполненные работы в срок (приложение N 2 к договору от 19.08.2011 N 19/08 в редакции 13.12.2011), пропущен по вине должника многократно (срок закончился в 2014 году).

Ввиду того, что должник своих обязательств не исполнил, имеющаяся задолженность не погашена, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

В обоснование своих возражений заявитель жалобы указывает, что представленные кредитором в материалы дела односторонние акты не могли быть признаны в качестве доказательств выполнения работ на заявленную сумму. Кроме того в ряде актов, кредитор без согласования с должником увеличил размер НДС с 18% до 20%, а суд первой инстанции признал обязанностью должника уплатить необоснованно увеличенный НДС. Податель апелляционной жалобы указывает, что у кредитора перед должником имелась задолженность в размере 3 762 126, 75 руб. по договору N 3Д/14 от 20.03.2014, которая не учтена кредитором. Кроме того, согласно представленному в материалы дела акту сверки взаимных расчетов за период с января 2017 года по декабрь 2018 года у кредитора ЗАО "Научно-производственная компания "Экология" по состоянию на 31.12.2018 имеется задолженность перед должником - ООО "Донские биотехнологии" в размере 6219081,97 рублей. Данный акт подписан руководителями организаций без разногласий. Подлинник данного акта предъявлен на обозрение в судебном заседании.

Признавая доводы жалобы обоснованными в части, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

1) В части требований заявленных по договору на оказание услуг по авторскому надзору за строительством N 3Д/14 от 20.03.2014.

Частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительный контроль, как установлено пунктом 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Порядок проведения строительного контроля регламентирован Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 (далее - Положение N 468).

В соответствии с пунктом 2 Положения N 468 предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.

Пункт 3 Положения N 468 предусматривает проведение строительного контроля лицом, осуществляющим строительство (подрядчиком); застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации). Перечень контрольных мероприятий содержится в пунктах 5 и 6 Положения N 468.

В соответствии с пунктом 4.1 СП 246.1325800.2016 "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений" (далее - СП 246.1325800.2016), авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку проектной и, на ее основе, рабочей документации". Данное положение основано на норме вышеуказанного пункта 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Понятие авторского надзора закреплено в пункте 3 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", в соответствии с которым под авторским надзором понимается контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации.

Основными задачами авторского надзора в соответствии с пунктом 5.1 Свода правил 246.1325800.2016 "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений", утвержденных приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 19.02.2016 N 98/пр, являются контроль за соответствием выполнения строительно-монтажных работ проектной и разработанной на ее основе рабочей документации; своевременное решение всех технических вопросов по проектной и разработанной на ее основе рабочей документации, возникающих в процессе строительства; решение вопросов, связанных с внесением изменений в рабочую документацию и (или) проектную документацию, необходимость которых выявилась в процессе строительства, в объеме, порядке и сроки, установленные договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ или дополнительным соглашением к этому договору.

Исходя из положений пункта 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пункта 2 Положения 468 авторский надзор является частью строительного контроля.

Авторский надзор осуществляется на основании договора (распорядительного документа) и проводится, как правило, в течение всего периода строительства и ввода в эксплуатацию объекта, а в случае необходимости - и начального периода его эксплуатации. При осуществлении авторского надзора за строительством объекта регулярно ведется журнал авторского надзора за строительством, который составляется проектировщиком и передается заказчику.

Таким образом, журнал авторского надзора фиксирует факт оказания услуг по авторскому надзору и является единственным надлежащим доказательством оказания таких услуг.

Авторский надзор в понимании пункта 3.1 Свода правил СП 11-11-99 "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений", утвержденного Постановлением Госстроя Российской Федерации от 10.06.1999 N 44 (далее - Свод правил) - это один из видов услуг по надзору авторов проекта и других разработчиков проектной документации за строительством, осуществляемый в целях обеспечения соответствия решений, содержащихся в проектной документации, выполняемым строительно-монтажным работам.

На основании пункта 4.1 Свода правил авторский надзор осуществляется на основании договора (распорядительного документа) и проводится, как правило, в течение всего периода строительства и ввода в эксплуатацию объекта, а в случае необходимости - и начального периода его эксплуатации.

Пунктом 4.2 Свода правил предусмотрено, что сроки проведения работ по авторскому надзору устанавливаются графиком, прилагаемым к документам, указанным в 3.2, 3.6.

Согласно пункту 4.5 Свода правил специалисты, осуществляющие авторский надзор, выезжают на строительную площадку для промежуточной приемки ответственных конструкций и освидетельствования скрытых работ в сроки, предусмотренные графиком, а также по специальному вызову заказчика или подрядчика в соответствии с договором (распорядительным документом).

При осуществлении авторского надзора за строительством объекта регулярно ведется журнал авторского надзора за строительством (далее - журнал), который составляется проектировщиком и передается заказчику. Формы для заполнения журнала приведены в приложении А (пункт 5.1 Свода правил).

На основании пунктов 5.2, 5.3 Свода правил ведение журнала может осуществляться как по объекту строительства в целом, так и по его пусковым комплексам или отдельным зданиям и сооружениям.

Оформление журнала должно производиться по ГОСТ 2.105. Журнал должен быть пронумерован, прошнурован, оформлен всеми подписями на титульном листе и скреплен печатью заказчика. Журнал передается заказчиком подрядчику и находится на площадке строительства до его окончания. Журнал заполняется руководителем или специалистами, осуществляющими авторский надзор, заказчиком и уполномоченным лицом подрядчика.

После окончания строительства подрядчик передает журнал заказчику.

Согласно пункту 5.4 Свода правил каждое посещение объекта строительства специалистами регистрируется в журнале. Запись о проведенной работе по авторскому надзору удостоверяется подписями ответственных представителей заказчика и подрядчика. Запись выполняется также при отсутствии замечаний.

На основании пунктов 6.2, 6.2.7 Свода правил в основные обязанности специалистов, осуществляющих авторский надзор, входит регулярное ведение журнала и выполнение других работ и услуг, указанных в договоре (распорядительном документе).

Таким образом, журнал авторского надзора фиксирует факт оказания услуг по авторскому надзору и является единственным надлежащим доказательством оказания таких услуг.

Как следует из материалов дела, у сторон имеются разногласия по объему оказанных услуг во исполнение условий контракта.

В соответствии с условиями договора, авторский надзор осуществляется исполнителем в течение всего периода строительства и ввода в эксплуатацию объекта в порядке установленном договором N 3Д/14 от 20.03.2014 и действующим законодательством (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.1. договора, общая стоимость услуг, выполняемых по договору, определена в приложении N 1 и составляет 12 540 422, 49 руб., в том числе НДС 18% 1 912 945, 80 руб. Стоимость услуг, указанная в названном пункте является фиксированной и не подлежит изменению.

В соответствии с пунктом 2.2.1. договора, оплата по договору производится в следующем порядке: в течение 3-х банковский дней с момента подписания договора заказчик производит авансовый платеж в размере 30% от стоимости работ, указанный в пункте 2.1 договора в размере 3 762 126, 75 руб., в том числе НДС 18% - 573 883, 74 руб. на основании выставленного исполнителем счета.

В соответствии с пунктом 2.2.2., за выполненные работы в размере 70% от стоимости работ, указанной в пункте 2.1. договора, что составляет 8 778 295, 74 руб., в том числе НДС 18% - 1 339 062, 74 руб., в течение трех календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных услуг и предъявления исполнителем счета на оплату выполненных услуг.

Основаниями для оплаты оказанных услуг по пункт 2.2.2. договора являются своевременное выполнение двух условий:

Ввод объекта в эксплуатацию;

Завершение оказания услуг, указанных в пункте 1.1.

Подтверждающим документом завершения оказанных услуг является документ - односторонний Акт сдачи-приемки выполненных услуг.

Как установлено судом и следует из материалов дела, кредитор в обоснование своих требований предоставил акт N 1 от 23.04.2019 г. на сумму 8 990 845,27 руб.

Договором N 3Д/14 от 20.03.2014 и действующим законодательством не утверждена форма Акта сдачи-приемки выполненных услуг, но, как верно отмечает внешний управляющий, поскольку Акт сдачи-приемки выполненных услуг является первичным учетным документом, то в нем должны быть обязательные для такого документа реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете).

Одним из обязательных реквизитов первичного учетного документа являются содержание факта хозяйственной жизни.

Акт N 1 от 23.04.2019 не раскрывает содержание факта хозяйственной жизни, а именно в нем не раскрыто содержание оказанных услуг по авторскому надзору по строительству.

В первичных учетных документах отсутствует дополнительная существенная информация, более полно характеризующая условия и обстоятельства операции по оказанным услугам по авторскому надзору по строительству.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рассматриваемом случае кредитором не представлено надлежащих достоверных относимых доказательств, подтверждающих факт выполнения работ по авторскому надзору по договору N 3Д/14 от 20.03.2014.

Кроме того судебная коллегия принимает во внимание следующее.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в ходе рассмотрения настоящего обособленного спора в суде апелляционной инстанции 26.02.2020 внешним управляющим был заключен договор N 180108 с компанией ООО "Thyssenkrupp Industrial Solutions RUS" на проведение технического и технологического аудита проекта. Основной целью проведения аудита является определение степени готовности объекта и объема необходимых инвестиций для завершения проекта и его запуска.

В числе ключевых задач аудита определено:

Проведение комплексного обследования площадки строительства на предмет соответствия выполненных работ существующей проектной и технической документации;

Оценка объема средств, инвестированных в Проект;

Разработка мероприятий по обеспечению сохранности зданий, сооружений, оборудования, находящихся на площадке строительства объекта, оценка стоимости реализации данных мероприятий;

Оценка разработанных проектных, технических, технологических решений на предмет соответствия целям и задачам проекта;

Инспекция технологического оборудования, оценка соответствия закупленного оборудования технологическим и проектным решениям;

Корректировка инжиниринговой и проектной документации, а именно - разработка необходимых технических, технологических, проектных решений в части основного оборудования и инфраструктуры комплекса.

19 августа 2020 года в материалы дела представлена копия технического и технологического аудита проекта "Комплекс по глубокой переработке зерна для производства аминокислот г. Волгодонске Ростовской области".

Как установлено судом из представленного заключения, в результате технического аудита выявлены многочисленные дефекты и отклонения по всему объекту "Комплексу по глубокой переработке зерна для производства аминокислот", которые указывают на некачественное выполнение работ кредитором, согласно разработанной им "Рабочей документации", что подтверждает некачественное выполнение кредитором услуг авторского надзора.

Перечень дефектов и отклонений представлен в:

1) "Техническое заключение "Главный производственный корпус. Отчет о результатах технического обследования" Текстовая часть и Приложения" Том 1.1, Шифр 3/1-19.0 (Далее - отчет ГПК), разработанном ООО "Северо-Западный Инжиниринговый центр" (Приложение - 180108-2.10-3/1-19.0 Главный производственный корпус Отчет о результатах технического обследования):

в таблице Приложение Д на листах 400-497 указаны дефекты и отклонения с приложением фотографий;

крены колонн превышающие максимально допустимые значения (согласно п.4.12 СП 70.13330.2012) на объекте Главный производственный корпус (поз.З по ГП) на листе 635-636,

монолитные конструкции выше отм. 0.000 имеют многочисленные дефекты (нарушение СП 70.13330.2012) на объекте Главный производственный корпус (поз.З по ГП) указано на листе 303 Отчета ГПК.

2) "Техническое заключение "Корпус упаковки и складирования готовой продукции" Отчет о результатах технического обследования" Текстовая часть и Приложения" Том 2.18 Шифр 5/1-19.0 (далее - отчет КУСГП), разработанном ООО "Северо-Западный Инжиниринговый центр" (Приложение -180108-2.10-5/1-1-19.О Корпус упаковки и складирования):

- в таблице Приложение Д на листах 191 - 241 указаны дефекты и отклонения с приложением фотографий, из которых видно, в частности, что лестничные марши и полы на объекте Корпус упаковки и складирования готовой продукции (поз.5 по ГП) выполнены с многочисленными недостатками.

Таким образом, как следует из материалов дела, факт оказания услуг по проведению авторского надзора за строительством надлежащим образом и в заявленном размере не подтвержден кредитором надлежащими доказательствами, кроме того, как следует из представленного в материалы дела заключения, в случае оказания соответствующих услуг по авторскому надзору, последние были выполнены некачественно. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Как установлено судом апелляционной инстанции из содержания акта от 23.04.2019 и пояснений должника, при направлении акта сдачи-приемки выполненных работ акт N 1 от 23.04.2019, кредитор в одностороннем порядке, без согласования с должником увеличил размер НДС с 18% до 20%.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с Федеральным законом от 03.08.2018 г. N 303-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" с 01.01.2019 года налоговая ставка НДС увеличилась до 20%.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации, моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость при выполнении работ признается наиболее ранняя из дат: день выполнения работ либо день их оплаты (частичной оплаты).

Согласно разъяснению - письму Министерства финансов Российской Федерации Федеральной налоговой службы от 23.10.2018 г. N СД-4-3/20667 "О порядке применения налоговой ставки по НДС в переходный период", (далее - Письмо о применении налоговой ставки), пунктом 4 статьи 5 Федерального закона предусмотрено, что налоговая ставка по НДС в размере 20 % применяется в отношении товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных (выполненных, оказанных), переданных начиная с 01.01.2019 года.

Согласно общему порядку применения с 01.01.2019 года налоговой ставки по налогу на добавленную стоимость в размере 20 процентов, разъясненного в пункте 1 Письма о применении налоговой ставки, продавец дополнительно к цене отгружаемых начиная с 01.01.2019 г. товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав сумму налога, исчисленную по налоговой ставке в размере 20 процентов.

В рассматриваемом случае, услуги кредитору оказывались до 01.01.2019, в связи с чем, судебная коллегия признает обоснованными доводы должника о том, что необходимо применять разъяснения, указанные в 1.1. Письма о применении налоговой ставки НДС при отгрузке товаров (работ, услуг), имущественных прав с 01.01.2019 г. в счет оплаты, частичной оплаты, полученной до 01.01.2019.

В соответствии с пунктом 1.1. Письма о применении налоговой ставки, при получении до 01.01.2019 оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), имущественных прав с 01.01.2019 исчисление НДС с оплаты, частичной оплаты на основании пункта 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации производится по налоговой ставке в размере 18/118 процента.

Таким образом, применительно к рассматриваемому случаю, по услугам, выполненным до 01.01.2019 (по акту от 23.04.2019) исчисление НДС должно быть произведено с учетом ставки НДС - 18%.

2) В части требований, заявленных по договору N 2Д/14 от 15.01.2014 на оказание услуг по сопровождению детального инжиниринга и разработки рабочей документации.

Как следует из материалов дела, 15 января 2014 года между должником (заказчик) и кредитором (исполнитель) заключен договор N 2Д/14, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанности по оказанию услуг сопровождения детального инжиниринга и разработки рабочей документации компанией обществом с ограниченной ответственностью "М+В Хай Тек Проджектс" в рамках договоров от 05.08.2013 N DBT-DE-1307 и N DBT-WD-1307, заключенных с заказчиком объектов комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот, расположенного по адресу: Ростовская область, город Волгодонск, улица 2-я Заводская, 3.

Как установлено судом апелляционной инстанции, кредитор в отзывах на апелляционную жалобу (от 11.11.2019, от 05.12.2019, т.д.5) признал ошибочность задолженности должника перед кредиторам в сумме 261 689, 25 руб. по договору N 2Д/14 от 15.01.2014.

Согласно акту сверки, за должником перед кредитором по договору N 2Д/14 от 15.01.2014 имеется задолженность в размере 3 337, 59 руб. Управляющий соглашается с указанной суммой задолженности, между сторонами спор отсутствует.

3) В части требований заявленных по договору на оказание инжиниринговых услуг от 19.08.2011 N 19/08 (в редакции от 13.12.2011), согласно которому за вознаграждение в виде цены договора, исполнитель обязуется оказать заказчику инжиниринговые услуги, необходимые для выполнения проектных работ, связанных с проектированием установки. Исполнитель принимает на себя обязанности по генеральному проектированию завода, включая в полном объеме "разрешительную, техническую и проектную документацию, проектную документацию и техническую разрешительную документацию, и услуги необходимые для строительства завода и реализации проекта капитального строительства производственных объектов для завода по получению аминокислоты Biolys в объеме 8 000 тонн в год с использованием доступной на месте производства пшеницы в качестве сырья и глюкозы в качестве промежуточного продукта и с использованием биотехнологий, расположенного по адресу: Ростовская область, город Волгодонск, улица 2-я Заводская, уч. 3, уч. 4".

Впоследствии между сторонами был заключен ряд дополнительных соглашений об изменении условий договора от 19.08.2011 N 19/08, поименованные выше.

Как ранее указывал кредитор, ЗАО НПК "Экология" исполнило свои обязательства в полном объеме, однако, должник услуги не оплатил, в связи с чем, за последним образовалась задолженность в размере 66 158 286, 20 руб.

В рамках рассмотрения дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

1. Задолженность по Дополнительному соглашению N 2 к Договору N 19/08 на оказании инжиниринговых услуг на разработку проектной документации в размере 10 339 613,2 руб. подтверждается актом сверки взаимных расчетов за период январь 2017 г. - октябрь 2019 г., который был представлен в материалы дела. Спора в указанной части между сторонами не имеется.

2. Задолженность по Дополнительному соглашению N 2А от 18.11.2013 г. к Договору N 19/08 от 19.08.2011 г. на оказании инжиниринговых услуг на разработку проектной документации в размере 558 140 руб. подтверждается актом сверки взаимных расчетов за период январь 2017 г. - октябрь 2019 г., который был представлен в материалы дела. Спора в указанной части между сторонами не имеется.

3. Задолженность по Дополнительному соглашению N 2Б от 18.11.2013 г. (в редакции от 15.09.2015 г.) к Договору N 19/08 на оказании инжиниринговых услуг на разработку проектной документации в размере 325 000 руб. признана кредитором как ошибочно заявленная.

4. Задолженность по Дополнительному соглашению N 2Б от 18.11.2013 г. (в редакции от 15.09.2015 г.) на разработку проектной документации к Договору N 19/08 от 19.08.2011 г. на оказании инжиниринговых услуг в размере 12 019 463,22 руб. признана кредитором как ошибочно заявленная.

5.1. Задолженность по Дополнительному соглашению N 2Б от 18.11.2013 г. (в редакции от 15.09.2015 г.) к договору N 19/08 от 19.08.2011 по оплате командировочных расходов в размере 5 344 396,78 руб.

Между кредитором и должником подписан акт сверки взаимных расчетов за период январь 2017 г.-2018 г. (далее - акт сверки).

Согласно названному акту сверки, у кредитора имеется задолженность перед должником по дополнительному соглашению N 2Б от 18.11.2013 г. (в редакции от 15.09.2015 г.) к договору N 19/08 от 19.08.2011 г. в размере 13 358 109, 94 руб. Акт сверки подписан кредитором и на момент подписания у кредитора отсутствовали претензии по неоплате затрат командировочных расходов.

Кроме того, кредитор неверно указал НДС 20%, вместо 18% НДС - 5 255 323,50 руб., о чем более подробно указано выше.

Таким образом, задолженность в размере 5344 396,78 руб. в части требований, вытекающих из условий Дополнительного соглашения N 2Б от 18.11.2013 г. (в редакции от 15.09.2015 г.) к договору N 19/08 от 19.08.2011 не подлежит взысканию.

5.2. Задолженность по Дополнительному соглашению N 2Б от 18.11.2013 г. (в редакции от 15.09.2015 г.) к договору N 19/08 от 19.08.2011 г. по договорам N 90/04-111/04.

Согласно представленным актам сдачи-приемки выполненных работ N 90/04 - 111/04, по мнению кредитора, стоимость работ составляет с НДС 20% - 37 571 673, 07 руб.

Как было указано выше, при направлении акта сдачи-приемки выполненных работ N 90/04 - 111/04 от 04.02.2019 г., кредитор как и в иных случаях в одностороннем порядке, без согласования с должником увеличил размер НДС с 18% до 20%, чем нарушил права должника.

Судом произведен перерасчет, стоимость работ по актам сдачи-приемки выполненных работ N 90/04-111/04 без НДС составляет 31 309 727,54 руб.

Соответственно стоимость работ по актам сдачи-приемки выполненных работ N 90/04-111/04 с НДС 18% составляет 36 945 478,5 руб.

С учетом ранее оплаченного аванса (указанного в акте сверки) в размере 13 358 109, 94 руб., за вычетом вышеуказанных командировочных расходов (5 255 323, 50 руб.) стоимость работ составит 28 842 692, 06 руб. (36 945 478, 5 руб.- 8 102 786, 44 руб.).

Таким образом, требования ЗАО НПК "Экология" подлежат включению в реестр в сумме: 39 743 782, 85 руб. (3 337, 59 руб. + 10 339 613,2 руб. + 558 140 руб. + 28 842 692, 06 руб.).

Поскольку при принятии определения от 03.08.2019 суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, обжалованный судебный акт подлежит отмене в части на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных кредитором требований в размере 39 743 782, 85 руб., в остальной части в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 188, 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 03.08.2019 по делу N А53-3302/2019 изменить, изложив абзац I его резолютивной части в следующей редакции:

"включить требования закрытого акционерного общества "Научно-производственная компания "Экология" в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Донские биотехнологии" в размере 39 743 782, 85 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.".

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в срок, не превышающий месяца со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Д.В. Николаев Д.В. Емельянов