Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2020 г. N 08АП-9592/20 по делу N А75-5500/2020

город Омск

22 октября 2020 г.

Дело N А75-5500/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9592/2020) общества с ограниченной ответственностью "НПСК" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.07.2020 по делу N А75-5500/2020 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НПСК" (ОГРН 1068610010260, ИНН 8610018780) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316), третьи лица: муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства"; муниципальное водоканализационное предприятие муниципального образования город Ханты-Мансийск; общество с ограниченной ответственностью "Няганская промышленно-строительная компания"; общество с ограниченной ответственностью "ТСС"; администрация города Ханты-Мансийска, общество с ограниченной ответственностью "Квадрат", о признании недействительным решения от 21.01.2020 по делу N 086/01/11-6/2019,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "НПСК" - Лаврив Анна Степановна (по доверенности N б/н от 03.07.2020 сроком действия до 31.12.2020);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "НПСК" (далее - заявитель, ООО "НПСК") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС России по ХМАО - Югре) о признании недействительными решения от 21.01.2020 по делу N 086/01/11-6/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" (далее - МКУ "УКС"), муниципальное водоканализационное предприятие муниципального образования город Ханты-Мансийск (далее - МП "Водоканал" Ханты-Мансийск), общество с ограниченной ответственностью "Няганская промышленно-строительная компания" (далее - ООО "Няганская промышленно-строительная компания"), общество с ограниченной ответственностью "ТСС" (далее - ООО "ТСС"), администрация города Ханты-Мансийска (далее - Администрация), общество с ограниченной ответственностью "Квадрат" (далее - ООО "Квадрат").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.07.2020 по делу N А75-5500/2020 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, требования ООО "НПСК" удовлетворить.

В апелляционной жалобе ООО "НПСК" ссылается на то, что судом в решение не отражены доводы и мотивы его принятия, не приведены доказательства, на основе которых принято решение, не отражены обстоятельства дела и доводы сторон. По мнению заявителя, решение от 21.01.2020 по делу N 086/01/11-6/2019 не отвечает требованиям пункта 3.156 Приказ ФАС России от 25.05.2012 N 339 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" (далее - Административный регламент N 339), не содержит доказательств и мотивов принятия решения; УФАС России по ХМАО - Югре должно было прекратить производство по делу в связи с отсутствием признаком нарушения антимонопольного законодательства. ООО "НПСК" ссылается на то, что все участника аукциона сделали свои ценовые предложения, действия заявителя не вводили иных участников аукциона в заблуждение.

ООО "НПСК" обращает внимание суда на то, что гражданин Романчук Тарас Георгиевич владеет 100 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), уставного капитала ООО "НПСК" и ООО "Няганская промышленно-строительная компания", в силу части 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) положения статьи 11 не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации. Участие в закупках группой лиц (ИП Романчук Т.Г., О "НПСК" и ООО "Няганская промышленно-строительная компания") является результатом объединение усилий, знаний, навыков при достижении экономических целей.

ООО "НПСК" ссылается на то, что представленный в материалы дела договор займа от 22.11.2018 N 22/11-2018-3 является процентным, а не беспроцентным как ошибочно указано судом; факт заключения картельного соглашения является недоказанным, поведение группы лиц является экономически обоснованным, участники использовали разные IP-адреса, документы сформированы разными лицами.

01.10.2020 от ООО "НПСК" поступило ходатайство об истребовании у оператора АО "Единая электронная торговая площадка" электронных копий деклараций участников ООО "ТСС", ООО "Няганская промышленно-строительная компания", ООО "НПСК". Ходатайство мотивировано тем, что указанные декларации отсутствуют в материалах дела, в то время как судом на странице 8 решения делается вывод о том, что в декларациях ООО "ТСС", ООО "Няганская промышленно-строительная компания" в качестве декларанта указано ООО "НПСК".

От ООО "ТСС" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просит апелляционную жалобу ООО "НПСК" удовлетворить, решение суда - отменить.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие представителей Управления, МКУ "УКС", МП "Водоканал" Ханты-Мансийск, ООО "Няганская промышленно-строительная компания", ООО "ТСС", Администрации, ООО "Квадрат", надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания по делу.

В судебном заседании представитель ООО "НПСК" поддержал ходатайство об истребовании доказательств.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Истребование доказательств согласно статье 66 АПК РФ является не обязанностью, а правом арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство ООО "НПСК", исходя из того, что в силу статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. Судебная коллегия полает возможным оценить обстоятельства дела с учетом фактически представленных в материалы дела доказательств.

Представитель ООО "НПСК" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя подателя жалобы, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 09.11.2018 на сайте zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0187300015618000359 на выполнение строительных работ по объекту "Ливневая канализация по ул. Б. Лосева, ул. Никифорова, ул. Зырянова, ул. Иртышская, ул. Ермака". Начальная (максимальная) цена контракта 46 014 104 руб.

В соответствии с протоколом от 14.12.2018 рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе допущены 5 участников.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 18.12.2018 рассмотрены вторые части заявок, с предложениями следующих участников:

заявка N 3 МП "Водоканал" - 46 000 000 руб.;

заявка N 5 ООО "Квадрат" - 45 000 000 руб.;

заявка N 1 ООО "НПСК" - 43 800 000 руб.;

заявка N 2 ООО "ТСС" - 31 856 321 руб.;

заявка N 4 ООО "Няганская промышленно-строительная компания" - 30 000 000 руб.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона представленного АО "Единая электронная торговая площадка", участник N 3 снизил цену на 0,03 % от начальной максимальной цены контракта; участник N 5 - на 2,2 % от начальной максимальной цены контракта; участник N 1 - на 4,81 % от начальной максимальной цены контракта; участник N2 - на 30,76 % от начальной максимальной цены контракта; участник N 4 - на 34,8 % от начальной максимальной цены контракта.

В УФАС России по ХМАО - Югре поступила жалоба МП "Водоканал" (от 21.12.2018 вх. N 2049-о); МКУ "УКС" г. Ханты-Мансийска (от 20.12.2018 вх. N2046-о); ООО "Квадрат" (от 28.12.2018 вх. N 2120-о); Администрации (от 24.12.2018 N 2071-о) на действия участников электронного аукциона ООО "НПСК", ООО "ТСС", ООО "Няганская промышленно-строительная компания" при проведении вышеуказанного открытого аукциона в электронной форме.

Решением антимонопольного органа от 21.01.2020 по делу N 086/01/11-6/2019 жалоба признана обоснованной. В действиях ООО "ТСС" и группы лиц: ООО "НПСК" и ООО "Няганская промышленно-строительная компания" установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении устного картельного соглашения на аукционе N 0187300015618000359, Управление сочло, что указанные участники применили схему "таран" при участии в аукционе (том 1 л. д. 21-30).

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует закону, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

23.07.2020 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, которое обжаловано ООО "НПСК" в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); монополистическая деятельность - это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещённые антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10); соглашение определено, как договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме (пункт 18).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно статье 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 указано, что в силу части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объёму продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона N 135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются

Кроме того, в указанном выше постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована позиция, в соответствии с которой для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договорённости, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ последствиям.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации картельного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов конкурентов в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Как следует из материалов дела, 09.11.2018 на сайте zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0187300015618000359 на выполнение строительных работ по объекту "Ливневая канализация по ул. Б. Лосева, ул. Никифорова, ул. Зырянова, ул. Иртышская, ул. Ермака". Начальная (максимальная) цена контракта 46 014 104 руб.

В соответствии с протоколом от 14.12.2018 рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе допущены 5 участников.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 18.12.2018 рассмотрены вторые части заявок, с предложениями следующих участников:

заявка N 3 МП "Водоканал" - 46 000 000 руб.;

заявка N 5 ООО "Квадрат" - 45 000 000 руб.;

заявка N 1 ООО "НПСК" - 43 800 000 руб.;

заявка N 2 ООО "ТСС" - 31 856 321 руб.;

заявка N 4 ООО "Няганская промышленно-строительная компания" - 30 000 000 руб.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона представленного АО "Единая электронная торговая площадка", участник N 3 снизил цену на 0,03 % от начальной максимальной цены контракта; участник N 5 - на 2,2 % от начальной максимальной цены контракта; участник N 1 - на 4,81 % от начальной максимальной цены контракта; участник N 2 - на 30,76 % от начальной максимальной цены контракта; участник N 4 - на 34,8 % от начальной максимальной цены контракта.

Победителем торгов признан участник закупки ООО "НПСК" с ценовым предложением в 43 800 000 руб.

Заявляя о наличии сговора между участниками ООО "НПСК", ООО "ТСС", ООО "Няганская промышленно-строительная компания" МП "Водоканал", МКУ "УКС" г. Ханты-Мансийска, Администрация, ООО "Квадрат" обратились с жалобами в УФАС России по ХМАО - Югре.

В ходе проверки УФАС России по ХМАО - Югре пришло к выводу о том, что ООО "НПСК", ООО "ТСС", ООО "Няганская промышленно-строительная компания", участвуя в открытом электронном аукционе N 0187300015618000359, заключили устное картельное соглашение, применили схему "таран", что расценено в качестве нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Судебная коллегия поддерживает выводу УФАС России по ХМАО - Югре, исходя из следующего.

Как было выше сказано, доказывание наличия и фактической реализации картельного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Суть схемы "таран" заключается в следующем.

Три компании, вступившие в сговор, подают заявки на участие в электронном аукционе. Две компании изначально зная о том, что их заявки не соответствуют требованиям аукционной документации занижают начальную максимальную цену контракта (НМЦК) до демпинговой (бросовой), в связи с чем добросовестные участники утрачивают интерес к торгам, поскольку цена контракта становится нерентабельной с точки зрения его исполнения. Третья компания подает заявку с предложением с наименьшим снижением НМЦК. Затем первые два участника сговора отказываются от заключения контракта или их отстраняют за ошибки или несоответствие требованиям документации, победителем становится третья компания, предложившая цену с наименьшим снижением НМЦК.

Так, при проведении электронного аукциона N 0187300015618000359 НМЦК составляла 46 014 104 руб. ООО "ТСС" снизило цену на 30,76 % от начальной максимальной цены контракта, предложив 31 856 321 руб., ООО "Няганская промышленно-строительная компания" снизило цену на 34,8 % от начальной максимальной цены контракта, предложив 30 000 000 руб.

В свою очередь, ООО "НПСК" предложило цену контракта в 43 800 000 руб., что только на 4,81 % ниже от начальной максимальной цены контракта, то есть незначительно.

Впоследствии заявки участников ООО "Няганская промышленно-строительная компания" и ООО "ТСС" были отклонены за несоответствие требованиям, установленным аукционной документации в соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", так как данные участники не представили документы, подтверждающие наличие опыта за последние 3 года, а также не представили действующую выписку из реестра членов саморегулируемой организации.

Таким образом, ООО "НПСК", ООО "ТСС" и ООО "Няганская промышленно-строительная компания" применяли так называемую схему "таран" при участии в торгах. Вопреки доводам ООО "НПСК", факт заключения картельного соглашения очевидно усматривается из вышеописанного поведения.

По убеждению суда апелляционной инстанции, ООО "ТСС" и ООО "Няганская промышленно-строительная компания" не могли не знать о несоответствии их заявок требования аукционной документации, соответственно, осознавали, что их заявки будут отклонены, не имели намерения становится победителями торгов.

Утверждение заявителя о том, что участие в закупках группой лиц (ИП Романчук Т.Г., О "НПСК" и ООО "Няганская промышленно-строительная компания") является результатом объединения усилий, знаний, навыков при достижении экономических целей, не принимает судом апелляционной инстанции, так как заключение картельных соглашений, хоть и преследует своей целью получение экономических и иных выгод, однако, не может расцениваться судом в качестве разумного поведения хозяйствующего субъекта, так как является незаконным.

Ссылки ООО "НПСК" на то, что все участника аукциона сделали свои ценовые предложения, действия заявителя не вводили иных участников аукциона в заблуждение, являются несостоятельными, так как жалобы иных участников торгов, поданные в УФАС по ХМАО - Югре, свидетельствуют о нарушении их прав.

Иные участники аукциона не обладали сведениями о том, что заявки ООО "ТСС" и ООО "Няганская промышленно-строительная компания" не соответствовали требованиям аукционной документации (о чем ООО "ТСС", ООО "Няганская промышленно-строительная компания", ООО "НПСК" было известно), что безусловно вводило участников торгов в заблуждение.

Обстоятельства того, что участники использовали разные IP-адреса, а документы сформированы разными лицами, правового значения в настоящем случае не имеют, поскольку избранная участниками картельного соглашения схема предполагает отличный механизм достижения результата. Наличие единой инфраструктуры не являлось необходимым основанием для применения схемы "таран".

Указание ООО "НПСК" на то, что представленный в материалы дела договор займа от 22.11.2018 N 22/11-2018-3 является процентным, признается судом обоснованным. Действительно, из материалов дела следует, что договор займа от 22.11.2018 N 22/11-2018-3 предусматривает выплату 18 процентов годовых (том 1 л. д. 44-45).

Между тем, наличие процентного договора займа также свидетельствует об устойчивых партнерских отношениях ООО "НПСК" и ООО "ТСС". Сам по себе не свидетельствует об отсутствии картельного соглашения между группой лиц.

Вопреки утверждению ООО "НПСК", решения УФАС России по ХМАО - Югре от 21.01.2020 по делу N 086/01/11-6/2019 соответствует требованиям пункта 3.156 Административного регламента N 339, отражает обстоятельства дела и содержит мотивы принятия решения.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит. При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НПСК" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.07.2020 по делу N А75-5500/2020 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков