Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2020 г. N 09АП-52255/20 по делу N А40-52401/2020

город Москва

20 октября 2020 г.

Дело N А40-52401/20

Резолютивная часть постановления объявлена 13.10.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.10.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "Лаборатория программных решений" и УФАС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2020 по делу N А40-52401/20

по заявлению Центральной базовой таможни

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: АО "Айтистор" (ранее АО "Лаборатория программных решений")

о признании незаконным решения от 23.01.2020 г. по делам N 077/10/19-814/2020

при участии:

от заявителя - Иванова Е.С. по доверенности от 22.01.2020;

от заинтересованного лица - Сангаджиев Т.Н. по доверенности от 11.09.2020;

от третьего лица - Шумилкин А.В. по доверенности от 20.08.2020;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2020 заявленные Центральной базовой таможней требования о признании незаконным решения УФАС России по г. Москве от 23.01.2020 по делу N 077/10/19-814/2020 о невключении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об АО "Лаборатория программных решений" удовлетворены и на УФАС России по г. Москве возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Центральной базовой таможни в 10-дневный срок со дня вступления судебного акта в законную силу в установленном законом порядке.

В качестве третьего лица в деле участвует АО "Лаборатория программных решений".

Не согласившись с принятым решением, АО "Айтистор" (ранее АО "Лаборатория программных решений" (третье лицо) и УФАС России по г. Москве обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобах.

Представители лиц, участвующих в деле в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что Центральной базовой таможней (заказчик) 31.10.2019 в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) размещено извещение N 0373100023319000126 об осуществлении закупки работ по обеспечению эксплуатации оборудования и программного обеспечения информационных систем и компонентов информационно-телекоммуникационной инфраструктуры.

По результатам закупки на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 06.12.2019 N А-104Б/2019 победителем признано АО "Лаборатория программных решений".

24.12.2019 победителем в ЕИС подписан проект контракта и размещена в качестве обеспечения исполнения контракта отсканированная версия банковской гарантии ПАО "Сбербанк России" от 13.12.2019 N 38/0000/0049/957.

27.12.2019 заказчиком составлен протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что представленная победителем банковская гарантия отсутствует в реестре банковских гарантий.

27.01.2020 Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг УФАС России по г. Москве вынесено решение от 23.01.2020 N 077/10/19-814/2020 (том 1 л.д. 17-19) о не включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об АО "Лаборатория программных решений".

Решение Комиссии УФАС по г. Москве основано на документах, предоставленных победителем, а именно: письмо ПАО "Сбербанк России" от 13.12.2019 N 799/49-957 о выдаче банковской гарантии N 38/0000/0049/957; договоре (соглашения) о предоставлении гарантии от 13.12.2019 N 19/7970/27; письмо победителя от 27.12.2019 N 1 о разъяснении причин неразмещения банковской гарантии в реестре банковских гарантий; письмо ПАО "Сбербанк России" от 30.12.2019 N 958/49-957 о том, что причины неразмещения банковской гарантии в реестре банковских гарантий не установлены.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, таможенный орган обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из несоответствия оспариваемого решения действующему законодательству и нарушения прав и законных интересов заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Законом о контрактной системе урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1 Закона).

В силу ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 настоящей статьи, по истечении 13 дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в ч. 8 ст. 69 настоящего Закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на 25 % и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, путем участия в аукционе общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Аукцион в электронной форме (электронный аукцион) является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Обеспечение заявки на участие в конкурсе или аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе осуществляется участником закупки (ч. 2 ст. 44 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 3 ст. 44 Закона N 44-ФЗ в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с данным законом и условия банковской гарантии.

Банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, должна соответствовать требованиям ст. 45 данного закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок (ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

В силу п. 5 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать срок действия банковской гарантии с учетом требований ст. ст. 44, 96 данного закона.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (ч. 5 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных данной статьей реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. ч. 2 и 3 данной статьи; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 данной статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (ч. 7 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч. ч. 4, 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным законом. В случае, если участник закупки, с которым заключается контракт, не предоставил обеспечение исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Из материалов дела следует, что Комиссией УФАС России по г. Москве установлено, что представленная победителем банковская гарантия на момент принятия решения о признании победителя уклонившимся от заключения контракта, а также на момент рассмотрения вопроса о включении информации о победителе в реестр недобросовестных поставщиков в реестре банковских гарантий отсутствовала.

При этом, в соответствии с ч. 8 ст. 45 Закона в течение 1 (одного) рабочего дня после включения информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

В данном случае такого документа заказчику и антимонопольному органу победителем не представлено.

Кроме того, установлено, что победитель еще 17.12.2019 знал, что банковская гарантия не включена в реестр банковских гарантий.

Кроме того, после признания победителя уклонившимся, обществом не принято действий по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения контракта в адрес заказчика.

На запрос заказчика от 17.02.2020 N 01-38/904, направленного в адрес ПАО "Сбербанк России" в отношении выданной гарантии и представленных победителем писем, заказчиком получен ответ (вх. от 20.02.2020 N 756), согласно которому ПАО "Сбербанк" не выдавалась банковская гарантия от 13.12.2019 N 38/0000/0049/957 в обеспечение обязательств АО "Лаборатория программных решений" перед Центральной базовой таможней.

В ходе проверки представленных победителем документов заказчиком получена информация о том, что у АО "Лаборатория программных решений" не имеется и лицензии Федеральной службы безопасности на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Из обстоятельств дела следует, что антимонопольный орган формально подошел к рассмотрению вопроса об отсутствии оснований для включения в реестр сведений об обществе, без исследования фактического поведения сторон, без оценки поведения победителя на предмет допущенного им нарушения, выяснения причины такого поведения.

Принимая во внимание произведенные антимонопольным органом исследование и оценку обстоятельств дела и поведения общества в спорной ситуации, суд первой инстанции счел необходимым возложить на антимонопольный орган обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Центральной базовой таможни в установленном законом порядке (п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ).

Доводы апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции о несоответствии закону оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2020 по делу N А40-52401/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина