Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2020 г. N 16АП-1032/20 по делу N А63-18447/2019

г. Ессентуки

21 октября 2020 г.

Дело N А63-18447/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2020 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Афанасьевой Л.В., судей: Белова Д.А., Семенова М.У., при участии в судебном заседании представителей: общества ограниченной ответственностью "Монокристалл" - Пучкина А.В. (доверенность от 15.05.2020) и Портновой Г.В. (доверенность от 13.01.2020); Северо-Кавказской электронной таможне - Денисовой Т.Н. (доверенность от 24.01.2020) и Халаимовой О.В. (доверенность от 28.07.2020), в отсутствие лиц участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Днепровским А.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Северо-Кавказской электронной таможни на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 04.02.2020 по делу N А63-18447/2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Монокристалл" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Северо-Кавказской электронной таможне (далее - таможня, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 05.09.2019 N 10805000-283/2019 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 95 156 353 рублей 28 копеек штрафа.

Решением от 04.02.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.05.2020, суд удовлетворил заявленное обществом требование. Судебные акты мотивированы отсутствием в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения. Суды исходили из принятия обществом мер к получению валютной выручки на свой банковский счет, которые имели экономический эффект в виде погашения свыше 50% задолженности по внешнеторговому контракту.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа Постановлением от 13.08.2020 N Ф08-5811/2020 отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В постановлении АС СКО указано: "При этом судебные инстанции не указали, каким образом продление обществом финансовых обязательств нерезидента является разумной и достаточной мерой для обеспечения поступления валютной выручки по заключенному с нерезидентом договору, учитывая, что общество три года продлевало оплату по контракту, устанавливая сроки оплаты, несоответствующие обычаям делового оборота - 270, 360, 540 дней и, отгружая товар до 21.03.2016, увеличивало задолженность по оплате.

Указав, что общество при заключении контракта с иностранным контрагентом, учло предпринимательские риски, отсутствие прямого запрета на торговлю, проявило разумную осмотрительность, изучило деловую репутацию контрагента, учло, что CAT являлось одним из лидеров на тот момент в своей отрасли, суд апелляционной инстанции не сослался на конкретные доказательства, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Суд апелляционной инстанции, не приняв довод таможни о том, что общество представило суду доказательства в подтверждение обязанности по репатриации валютной выручки, которые не представлялись таможне и ею не проверялись, указал, что таможня не запрашивала у общества такие документы. При этом суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство таможни о приобщении дополнительных материалов, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, в частности, протокола осмотра и прослушивания фонограммы от 31.01.2020, подтверждающего, по мнению инспекции, что документы по переписке с покупателем оформлялись должностными лицами общества (в том числе руководителем) после наступления срока оплаты по контракту, с целью ухода от административного наказания, а также отклонил ходатайство таможни об истребовании материалов уголовного дела, указав, что документы по оперативно-разыскным мероприятиям, проводимым в отношении привлечения руководителя общества к уголовной ответственности, не являются допустимыми и относимыми доказательствами, поскольку им не дана оценка правоохранительными органами.

При этом суд апелляционной инстанции не сослался на нормы права, исключающие возможность оценки доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий и не учел, что в соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Ограничений в использовании арбитражными судами при рассмотрении дела письменных доказательств, аудио-видеозаписи, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, закон не устанавливает.

Согласно части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из оснований, освобождающих от доказывания, является вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, который обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия, и совершены ли они определенным лицом. Другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле при условии, если арбитражный суд признает их относимыми и допустимыми (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом разрешение вопросов об относимости и допустимости представленных сторонами доказательств, а также их оценка являются прерогативой арбитражного суда (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 01.03.2011 N 273-О-О, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.06.2014 N 3159/14)

Суд апелляционной инстанции не указал мотивы, по которым отклонил довод таможни об относимости к рассматриваемому делу протокола осмотра и прослушивания фонограммы записей разговоров генерального директора ООО "Монокристалл" Адзиновой В.А., тогда как таможня заявляла, что указанным протоколом осмотра и прослушивания фонограммы записей разговоров генерального директора ООО "Монокристалл" Адзиновой В.А. от 31.01.2020 подтверждается, что документы о принятии обществом мер, направленных на исполнении обязанности по репатриации валютной выручки, изготавливались непосредственно должностными лицами общества, после окончания срока действия контракта, то есть после 31.12.2018, что свидетельствует о непринятии обществом установленных мер к возврату валютной выручки до истечения установленного для возврата срока, а, следовательно, о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 15.25 Кодекса. Протокольное определение об отклонении ходатайства таможни о принятии дополнительных документов, на которое сослался суд апелляционной инстанции, является немотивированным, что не соответствует требованиям части 2 статьи 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при этом обстоятельства, которые таможня намеревалась подтвердить дополнительными доказательствами, имели существенное значение для правильного рассмотрения дела. Кроме того, приобщив к материалам дела постановление о возбуждении уголовного дела от 27.01.2020 N 12004008111000003 по признакам преступления, предусмотренного частью 1.1, пункта "а" части 2 статьи 193 Уголовного кодекса Российской Федерации и письмо Южной транспортной прокуратуры от 30.01.2020 N 16-8-2019/34, суд апелляционной инстанции не дал оценку доводам таможни, со ссылкой на указанные постановление и письмо. Суд апелляционной инстанции принимает дополнительные (новые) доказательства, представленные непосредственно в судебном заседании, если признает причины невозможности представления таких доказательств в суд первой инстанции уважительными. В случае, когда непосредственно в судебном заседании суда апелляционной инстанции лицо заявило ходатайство о принятии и исследовании дополнительных (новых) доказательств, независимо от того, что в апелляционных жалобе, представлении оно на них не ссылалось, суд апелляционной инстанции рассматривает данное ходатайство с учетом мнения лиц, участвующих в деле и присутствующих в судебном заседании, и дает оценку характеру причин (уважительный или неуважительный) невозможности представления дополнительных (новых) доказательств в суд первой инстанции (пункт 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018).

Не оценил суд апелляционной инстанции, со ссылкой на конкретные доказательства и довод таможни о том, что документы, представленные обществом в материалы дела в качестве доказательств, не легализованы в установленном порядке и не могут являться допустимыми доказательствами.

С учетом изложенного, постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, как недостаточно обоснованное, поскольку судом не выяснены обстоятельства, имеющие существенное значение для принятия правильного судебного акта, с учетом, в том числе, заявленного таможней ходатайства о приобщении к материалам дела и исследовании дополнительных документов, а дело - направлению на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд".

При новом рассмотрении таможня свои доводы поддержала, просит решение суда отменить как незаконное и необоснованное. По мнению таможни, суд недостаточно исследовал фактические обстоятельства по делу, имеющие существенное значение для принятия правильного решения. Сделав вывод о принятии резидентом необходимых мер для поступления на его банковский счет валютной выручки, суд указал на имеющуюся переписку общества с нерезидентом относительно возврата денежных средств за полученную по внешнеторговому контракту продукцию. Просит принять во внимание информацию о возбуждении в отношении директора общества уголовного дела N 12004008111000003 по признакам преступления, предусмотренного статьей 193 Уголовного кодекса Российской Федерации и имеющихся доказательствах непринятия обществом мер для получения валютной выручки в уполномоченный банк к сроку, согласованному сторонами контракта. Просит исследовать дополнительные документы, копию протокола осмотра и прослушивания фонограммы записей разговоров генерального директора ООО "Монокристалл" Адзиновой В.А от 31.01.2020 по уголовному делу N 12004008111000003, из которого следует, что документы о принятии обществом мер, направленных на исполнении обязанности по репатриации валютной выручки, изготавливались непосредственно должностными лицами общества, после окончания срока действия контракта, то есть после 31.12.2018. Суд не учел, что с момента заключения дополнительного соглашения от 02.11.2015 N 12 о продлении срока оплаты товара обществу было известно о ненадлежащем исполнении покупателем обязательства и возникшей задолженности по оплате товара, однако, общество продолжало отгружать товар нерезиденту вплоть до 21.03.2016, тем самым увеличивая задолженность по оплате и подписывая дополнительные соглашения; дополнительными соглашениями к внешнеторговому контракту предусмотрены сроки оплаты не соответствующие обычаям делового оборота - 180, 270, 360, 540 дней с момента отгрузки товара; в материалы дела в качестве доказательства принятия своевременных мер, направленных на репатриацию валютной выручки, представлена копия описи вложения на бланке Почты России с оттиском календарного штемпеля ОПС места приема - 09.01.2019 о направлении досудебной претензии N 1 в адрес нерезидента, при этом оригинал данного доказательства общество не представило, копия описи не обеспечена квитанцией, не имеет необходимых отметок, в связи с чем указанное доказательство является недопустимым. В материалы представлены документы, не легализованные в соответствии с порядком, утвержденным Административным регламентом МИД России по предоставлению государственной услуги по консульской легализации документов, утвержденным приказом МИД России от 18.06.2020 N 9470. Общество не приняло достаточных мер к получению валютной выручки, что образует состав правонарушения.

Общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что суд пришел к обоснованному выводу о принятии обществом всех мер к получению валютной выручки, путем продления сроков контракта, получения страхового возмещения, направления претензий, ведения переговоров, обращения в суд за взысканием задолженности с контрагента. Считает, что представленные доказательства подтверждают принятие всех возможных мер к получению валютной выручки, что свидетельствует об отсутствии вины общества. Факт возбуждения уголовного дела в отношении руководителя общества не подтверждает его вины; протокол прослушки не является надлежащим доказательством, из него не следует, что он касается именно рассматриваемого контракта, а не других контрактов общества.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда подлежит отмене.

Из материалов дела усматривается.

ООО "Монокристалл" (продавец) и Crystal Applied Technology Inc., (Тайвань, покупатель) (далее - САТ) заключили внешнеторговый контракт от 07.11.2007 N 220/EXP (далее - контракт), согласно которому общество обязалось продать (поставить), а САТ принять и оплатить продукцию в количестве, ассортименте и по ценам, согласно приложениям N 1 к контракту (спецификации) и рассматривается как отдельная партия. Каждая отправка товара по спецификации рассматривалась как самостоятельная партия (пункт 1.2 контракта). Цена продукции (валюта контракта) и оплата по контракту (валюта платежа) установлены сторонами в долларах США (пункт 2.1.). Общая сумма контракта сторонами не установлена и составляет сумму поставленного товара по Приложениям N 1 к контракту - спецификациям (в редакции дополнительного соглашения от 02.11.2012 N 8). Срок оплаты согласован сторонами в пункте 3.1. контракта - не позднее 180 дней после отгрузки (в редакции дополнительного соглашения от 02.11.2012 N 8). За неоплату поставленной продукции в срок, пунктом 6.1. контракта предусмотрены пени в размере 0,05% от неоплаченной в срок суммы до момента фактического исполнения обязательства.

12 ноября 2007 года общество оформило паспорт сделки N 07110005/1481/1425/1/0 в Филиале АКБ Сбербанка России (ОАО) Северо-Кавказского банка. Паспорт сделки неоднократно переоформлялся в связи с переводом контракта на обслуживание в другой уполномоченный банк. 06.06.2018 общество перевело контракт на обслуживание в Филиал АО "ЮниКредитБанк" в г. Ставрополе (УНК N 1002000/0001/0013/1/0).

В 2007 - 2016 годах общество по данным ведомости банковского валютного контроля по условиям контракта поставило в адрес САТ товар, который оплачен частично. Так общество поставило иностранному контрагенту товар на общую сумму 55 468 703 доллара 56 центов США. Согласно ведомости банковского и валютного контроля по паспорту сделки N 07110005/1481/1425/1/0 и УНК N 10020001/0001/0013/1/0 в период с 01.01.2008 по 29.12.2016 на банковский счет общества поступила оплата за поставленный товар в сумме 53 188 545 долларов 06 центов США, из которых 99 долларов 99 центов США составила комиссия банка.

07 апреля 2016 года ООО "Монокристалл" и АО "Российское агентство по страхованию экспортных кредитов и инвестиций" (далее - АО "ЭКСАР") заключили договор частичного страхования краткосрочной дебиторской задолженности САТ N 50-16-07-I, согласно которому 06.03.2018 на банковский счет общества поступила сумма страхового возмещения.

В течение 2016 года САТ произвело частичную оплату поставленной обществом по контракту продукции в размере 2 878 309 долларов 56 центов США. Остаток задолженности по контракту составил 2 280 160 долларов 50 центов США.

Срок действия контракта неоднократно продлевался сторонами и окончательно согласован до 31.12.2018, а при неисполнении обязательств сторонами - до полного исполнения обязательств по контракту (дополнительное соглашение от 29.03.2018 N 26).

По состоянию на 01.01.2019 задолженность за переданные обществом товары не погашена.

Таможенный орган провел проверку соблюдения обществом требований валютного законодательства Российской Федерации, по результатам которой установил факт непоступления денежных средств на счет общества за поставленный CAT товар по контракту, что отражено в акте проверки от 21.08.2019 N 10805000/210819/0000099.

По факту выявленного нарушения таможня составила протокол об административном правонарушении от 21.08.2019 N 10805000-283/2019 и постановлением от 05.09.2019 N 10805000-283/2019 привлекла общество к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 15.25 Кодекса в виде 3/4 от суммы не полученных от САТ денежных средств по контракту, что составило 95 156 353 рублей 28 копеек.

Полагая, что постановление таможни является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 4 статьи 15.25 Кодекса невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по получению на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающихся за переданные нерезидентам товары, выполненные для нерезидентов работы, оказанные нерезидентам услуги либо за переданные нерезидентам информацию или результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, включая случаи, когда резидент не обеспечил получение причитающихся по внешнеторговому договору (контракту) иностранной валюты или валюты Российской Федерации в сроки, предусмотренные соответствующим внешнеторговым договором (контрактом), заключенным между резидентом и нерезидентом, на банковский счет финансового агента (фактора) - резидента в уполномоченном банке, если финансовый агент (фактор) - резидент не является уполномоченным банком, либо на корреспондентский счет соответствующего уполномоченного банка, если финансовый агент (фактор) - резидент является уполномоченным банком, в случае, если такому финансовому агенту (фактору) - резиденту было уступлено денежное требование иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающихся резиденту в соответствии с условиями внешнеторгового договора (контракта) за переданные нерезиденту товары, выполненные для него работы, оказанные ему услуги либо за переданные ему информацию или результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, либо невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по получению на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающихся от нерезидента в соответствии с условиями договора займа, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере одной стопятидесятой ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от суммы денежных средств, зачисленных на счета в уполномоченных банках с нарушением установленного срока, за каждый день просрочки зачисления таких денежных средств и (или) в размере от трех четвертых до одного размера суммы денежных средств, не зачисленных на счета в уполномоченных банках.

Из содержания пункта 1 части 1 статьи 19 Федерального Закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон N 173-ФЗ) следует, что при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты, если иное не предусмотрено Законом N 173-ФЗ, обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 N 7-П, хозяйствующие субъекты не могут быть лишены возможности доказать, что нарушение правил вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми для данных субъектов отношений препятствиями, находящимися вне их контроля, при том, что они действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения обязанностей, и что с их стороны к этому приняты все меры.

Предоставленное резиденту право доказывать указанные обстоятельства корреспондирует с его обязанностью принимать меры по обеспечению выполнения нерезидентами имеющихся перед ним обязательств, с тем, чтобы в свою очередь не утратить возможность исполнения своих публично-правовых обязанностей. В данном случае на резиденте лежит забота о выборе контрагента и обеспечении выполнения последним принятых обязательств по оплате товара в установленный контрактом срок любыми законными способами, и резидент отвечает за неисполнение публичных обязанностей, связанных, в частности, с действиями (бездействием) своего контрагента.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд исходил из того, что общество предприняло все зависящие от него меры к получению валютной выручки на свои счета, которые имели экономический эффект, в том числе: вело длительную претензионную работу путем переписки, телефонных и личных переговоров, приостановило поставки товаров с 22.03.2016, в связи с чем 50% задолженности погашено; застраховало дебиторскую задолженности в государственной компании АО "ЭКСАР" и получило страховую выплату, что снизило задолженность на сумму свыше 450 тыс. долларов США; привлекло иностранную юридическую фирму для обеспечения урегулирования задолженности до момента приостановления деятельности (в материалы дела предоставлены соглашения с международной юридической компанией "Айгер Ло", ее годовые отчеты-инвойсы об оказанных услугах с указанием конкретных действий, привлеченных лиц, трудозатрат и стоимости за 2017 - 2018 годы до момента приостановления деятельности должника); обращалось в межгосударственные организации и органы Тайваня (ТПП Тайваня и ТАЙТРА), способные оказать влияние на контрагента после приостановления деятельности CAT на территории Тайваня; заключило договор поручительства и обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании оставшейся суммы долга и неустойки по контракту (дело N А63-6878/2019), который судом удовлетворен. 01.04.2019 общество дополнительно направило обращение об оказании содействия в погашении долга в адрес Торгово-Промышленной палаты Тайваня и Совета по внешней торговле Тайваня (ТАЙТРА). Общество обратилось в юридическую фирму Ле-Тянь, с которой 13.08.2019 заключило соглашение об оказании консультаций по вопросу применения обеспечения и банкротства нерезидента, также 19.11.2019 общество заключило договор поручительства с YCAT и получило гарантийное письмо о погашении долга в 2020 году. Указанные меры суд расценил в качестве свидетельствующих о стремлении общества выполнить публичную обязанность, содержащуюся в пункте 1 части 1 статьи 19 Закона N 173-ФЗ и пришел к выводу о том, что действия общества не содержат признаков противоправного поведения, препятствующего получению валютной выручки на счет в уполномоченном банке.

Рассмотрев повторно дело в порядке главы 34 АПК РФ апелляционный суд установил следующее.

Событие правонарушения в виде неполучения валютной выручки за поставленный иностранному контрагенту товар имело место. Контрактом и дополнительными соглашениями к нему, декларациями, спецификациями, двусторонним актом сверки на 09.08.2016, документами на поступление денежных средств подтверждается, что на дату окончания контракта - 31.12.2018 задолженность нерезидента по оплате полученных им товаров составила 1 826 314,12 долларов США.

Дата совершения правонарушения - 01.01.2019.

В соответствии с частью 2 статья 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Конституционный Суд Российской Федерации в мотивировочной части определения от 19.05.2009 N 572-0-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Контактор" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 1 части 1 статьи 19 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" и частью 4 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указал, устанавливая такие специальные правила и ответственность за их неисполнение, пункт 1 части 1 статьи 19 Федерального закона N 173-ФЗ и части 4 статьи 15.25 КоАП России во взаимосвязи с положениями статьи 1.5 и части 2 статьи 2.1 КоАП России не предусматривают административную ответственность за нарушение правил валютного регулирования при отсутствии вины юридического лица, - она применяется лишь при условии наличия возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, когда не были приняты все зависящие от юридического лица меры по их соблюдению.

В Постановлении от 27.04.2001 N 7-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Таможенного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда города Санкт - Петербурга и Ленинградской области, жалобами..." КС РФ указал, что при исполнении субъектом этих правоотношений своих публично-правовых обязанностей на нем лежит забота о выборе контрагента и обеспечении последним принятых обязательств любыми законными способами; при этом он отвечает за неисполнение публичных обязанностей, связанных с действиями (бездействием) контрагентов, что не исключает в дальнейшем возможность восстановления имущественных прав привлеченного к ответственности субъекта таможенных отношений путем предъявления иска к контрагенту, действия (бездействие) которого повлекли наложение взыскания.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 02.04.2009 N 486-0-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "Орлэкс" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 1 части 1 статьи 19 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" и частью 4 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указал, что положения пункта 1 части 1 статьи 19 Федерального закона от 10 декабря 2003 года N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" во взаимосвязи с другими нормами законодательства об административных правонарушениях предполагают наличие вины юридического лица для привлечения его к административной ответственности за нарушение правил валютного регулирования, выразившейся в непринятии необходимых, разумных и достаточных мер для обеспечения репатриации валютной выручки на каждой стадии (подготовки, заключения, исполнения) договора и взыскания задолженности. Следовательно, в случае оказания услуг нерезиденту, резидент в целях исполнения публично-правовой обязанности по репатриации валютной выручки должен как на стадии заключения контракта, так и на стадии его исполнения с учетом установленных контрактом сроков оплаты поставляемого товара предпринять все необходимые, разумные и достаточные меры для обеспечения репатриации валютной выручки на каждой стадии (подготовки, заключения, исполнения) договора и взыскания задолженности.

При определении признаков вины, суд пришел к выводу о ее отсутствии, поскольку обществом приняты все зависящие от него меры к получению валютной выручки на всех стадиях (подготовки, заключения, исполнения) договора и взыскания задолженности.

В нарушение требований статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции дал неправильную оценку доказательствам и не учел следующее.

Согласно пункту 6.1 внешнеторгового контракта от 07.11.2007 N 220/Ехр, заключенного между обществом и компанией "Кристал Эпплайд Текнолоджи (далее - контракт) предусмотрена ответственность Покупателя за несвоевременную оплату товара в виде пени в размере 0, 05 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки оплаты до момента фактического исполнения обязательств по контракту.

В соответствии с пунктом 6.5 контракта факт предъявления претензии в случае ненадлежащего исполнения обязательств по контракту подтверждается отметкой органа связи о принятии претензии к пересылке.

В 2015 году нерезидент допустил просрочку оплаты товара, в связи, с чем срок действия контракта неоднократно продлевался.

С момента заключения 02.11.2015 дополнительного соглашения N 12 (Том 3, лист дела 54) о продлении контрактного срока оплаты, обществу было известно о ненадлежащем исполнении обязательств покупателя по оплате контракта и возникшей задолженности по оплате постановленного товара. Однако, общество продолжало отгружать товар нерезиденту вплоть до 21.03.2016, тем самым увеличивая задолженность по оплате.

В акте таможенной проверки N 10805000/210819/0000099 от 21.08.2019 приведен список таможенных деклараций на товары со ссылкой на соответствующую спецификацию, по которым отсутствовала оплата и из которых сложилась сумма задолженности за отгруженный, но не оплаченный товар.

Из даты регистрации таможенных деклараций следует, что общество продолжало отгружать товар, начиная с 31.07.2015 по 21.03.2016 включительно, что подтверждается ведомостью банковского контроля по паспорту сделки.

Общество неоднократно соглашениями продлевало срок оплаты в течение 3 лет, в период с 02.11.2015 по 29.03.2018.

Согласно пункту 1 статьи 63 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980 (ратифицирована Российской Федерацией 16 августа 1990, вступила в силу 1 сентября 1991 г.) (далее - Конвенция), продавец может установить дополнительный срок разумной продолжительности для исполнения покупателем своих обязательств.

Установленная обществом отсрочка платежа на срок: 180, 270, 360, 540 дней с момента отгрузки товара не соответствует критериям разумной продолжительности, предусмотренной пунктом 1 статьи 63 Конвенции, поскольку данные сроки оплаты не совместимы с обычаями делового оборота. Данный подход соответствует позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 08.11.2019 N 305-ЭС19-20217.

Общество не воспользовалось правом, предусмотренным статьей 64 Конвенции на расторжение договора вследствие неисполнения обязательств по оплате; а также не приостановило передачу товаров до полного погашения задолженности по ранее переданным товарам. При этом общество не представило доказательств принятия мер по взысканию задолженности по оплате товаров в претензионном и судебном порядке в течение срока действия договора.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество не предприняло своевременных и достаточных мер на взыскание возникшей задолженности в особо крупном размере до истечения срока действия контракта, подтвердился.

В соответствии с пунктом 5 статьи 23 Федерального закона 173-ФЗ органы и агенты валютного контроля вправе требовать представления только тех документов, которые непосредственно относятся к проводимой валютной операции.

В ходе проверки таможенный орган истребовал необходимые документы письмом за исх. N 12-26/01095 от 14.03.2019 (том 4 л.д. 1- 2).

Помимо запрошенных таможенным органом документов (исх. от 10.04.2019 N 207), обществом в подтверждение принятых мер к получению оплаты за поставленный на экспорт товар представлены: договор страхования N 50-16-07-1; страховой акт N 24; платежное поручение N 449; сопроводительное письмо к платежному поручению N 449; претензионное письмо; исковое заявление о взыскании задолженности и пени по экспортному контракту.

Таможенным органом при вынесении оспариваемого постановления было учтено то обстоятельство, что 07 апреля 2016 года ООО "Монокристалл" и АО "Российское агентство по страхованию экспортных кредитов и инвестиций" (далее - АО "ЭКСАР") заключили договор частичного страхования краткосрочной дебиторской задолженности САТ N 50-16-07-I, согласно которому 06.03.2018 на банковский счет общества поступила сумма страхового возмещения. Обществу вменен невозврат валютной выручки в части, не покрытой страховым возмещением.

Доводы общества о выплате 90% страховой доли задолженности не свидетельствует о принятии обществом достаточных мер. Срок действия контракта о страховании просроченной дебиторской задолженности в целях возвращения в Российскую Федерацию полной суммы долга не продлялся. Меры по выплате страхового возмещения в полном объеме обществом не предприняты.

Таможенным органом проверены обстоятельства и доказательства направления претензии иностранному контрагенту и установлено, что в период действия контракта она не направлялась, о чем указано в оспариваемом постановлении.

Так, в материалы дела в качестве доказательства принятия своевременных мер, направленных на репатриацию валюты, обществом представлена копия описи вложения на бланке Почты России с оттиском календарного штемпеля ОПС места приема - 09.01.2019 о направлении досудебной Претензии N 1 в адрес нерезидента (Том 2 лист дела 94, Том 5 лист дела 97).

Согласно пункту 154 Почтовых правил (принятых Советом глав администраций связи Регионального содружества в области связи 22.04.1992 в редакции от 14.11.1992) (далее - Почтовые правила) ценные письма от граждан принимаются только в открытом виде с проверкой вложения. Согласно подпункту "б" пункта 10 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденного приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 31.07.2014 N 234 (далее - Правила) представленная обществом в качестве доказательств опись вложения должна соответствовать признаку регистрируемого почтового отправления с объявленной ценностью, пересылаемого с описью вложения.

Согласно пункту 20 Правил, почтовые отправления принимаются в открытом виде. В соответствии с пунктом 31 Правил при приеме регистрируемого почтового отправления или почтового перевода отправителю выдается квитанция. В квитанции указываются вид и категория почтового отправления (почтового перевода), фамилия адресата (наименование юридического лица), наименование объекта почтовой связи места назначения, номер почтового отправления (почтового перевода). В соответствии со статьей 46 Правил, операторы почтовой связи обязаны обеспечивать сохранность принятых от пользователей почтовых отправлений и почтовых переводов. В соответствии с пунктом 459 Почтовых правил (в редакции от 14.11.1992), принимая письмо, работник связи обязан:- сверить вложение с описью ф. 107; расписаться и поставить на обоих экземплярах описи оттиск календарного штемпеля; - наклеить в верхнем левом углу адресной стороны письма с объявленной ценностью ярлык ф. VD-2. Вместо ярлыка можно ставить оттиск штампа такой же формы;- указать на письме порядковый номер квитанции из тетради ф. 1 (оформленной на почтово-кассовом аппарате);- поставить в верхней правой части адресной стороны штамп "TP", а ниже - оттиск календарного штемпеля;- вложить в присутствии отправителя опись и вложение в конверт, опечатать все его клапаны страховой печатью, выдать копию описи отправителю. Согласно пункту 461 Почтовых правил (в редакции от 14.11.1992) ценные письма перед заделкой приписываются к накладной ф. 16, в которую записываются подавательский номер, сумма оценки (в рублях) и наименование страны назначения.

Представленная копия описи не обеспечена квитанцией, не имеет отметок, предусмотренных пунктом 459 Почтовых правил. Рассматриваемая опись вложения представлена в копии, оригинал данного доказательства не предоставлен. По своему содержанию опись не имеет заполненных реквизитов, предусмотренных формой 107 Почтовых правил, не указана должность работника отделения почтовой связи, который проверил данную опись вложения.

Иных данных о почтовом отправлении общество не представило.

На запрос общества УФПС по СК письмом от 10.10. 2019 сообщило о невозможности провести проверку ввиду недостаточности данных.

В ответ на обращение таможни УФПС Ставропольского края - Филиал ФГУП "Почта России" письмом от 16.08.2019 N 10.1.13.1-24/3676 "О рассмотрении обращения" сообщило, что согласно информации, имеющейся в отделениях почтовой связи (ОПС) г. Ставрополя в период с 01.01.2019 по 08.04.2019 регистрируемые почтовые отправления в адрес компании "Кристал Эпплайд Текнолоджи Инк.", Тайвань в приеме и отправке не значатся (Том 6 л.д. 16).

В ответ на обращение таможни Управления Федеральной почтовой связи Ставропольского края - Филиала ФГУП "Почта России" письмом от 21.05.2019 N 10.1.13.1-24/1652 "О рассмотрении обращения" подтвердило, что заказное письмо с RO204327675RU принято 09.04.2019 от GENERAL DIRECTOR MONOCRISTAL PLC в отделении почтовой связи (ОПС) Ставрополь 355038 с адресом: Тайвань (Том 4 лист дела 129).

Из представленного ответа не следует, что в данном почтовом отправлении общество направило именно досудебную претензию N 1 в адрес нерезидента 09.04.2019.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что достоверных доказательств направления претензии контрагенту не имеется.

Суд первой инстанции не учел, что не представлены допустимые и относимые доказательства, позволяющие установить получателя досудебной претензии в Тайване от 09.01.2019, а также принадлежность лица, принявшего претензию, нотариальное подтверждение его подписи и полномочия на получение претензии. Не представлены доказательства, позволяющие установить полномочия лиц на вручение претензии. Не представлены доказательства подтверждающие перелет в Тайвань (пересечение границы) для вручения данной претензии (командировочные расходы, расходы на проживание в гостинице, расходы на проезд).

Общество заявило о том, что передача претензии и документов директору по продажам Бересту М.Ю., постоянно находившемуся в Китае, происходила через Качалова О.В. сотрудника другого акционерного общества "Монокристал", что подтверждается протоком адвокатского опроса от 24.07.2020. Адвокат Пучкин А.В., проведший опрос, пояснил, что протокол составлен целью опровержения доводов таможни, изложенных в жалобе, и просил приобщить его. Апелляционный суд удовлетворил ходатайство, так как протокол опроса составлен в соответствии с п.2 ч.3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"; опрашиваемому лицу Качалову О.В. разъяснены положения ч.1 ст.51 Конституции РФ, ответственность за ложный донос и ложные показания и является допустимым доказательством. Из текста протокола следует, что Качалов О.В. работает в должности генерального директора около 10 лет; примерно в ноябре 2018 года находился в служебной командировке в Китае и в числе прочей служебной документации лично передал Бересту два экземпляра досудебной претензии в адрес контрагента Crystal Applied Technology Inc., а в ноябре 2019 также находился в служебной командировке в Китае, где при встрече с директором Берестом М.Ю. получил от него пакет, который по возвращении передал сотруднику ООО "Монокристал". Данная информация носит общий характер, признаков, идентифицирующих переданные документы, не указано; относимость их к материалам дела не доказана.

Представленные обществом в суд первой инстанции доказательства принятия иных мер (ведение переговоров, протоколы встреч, иная переписка) и приобщенная судом первой инстанции в т. 2, таможенному органу не представлялись, несмотря на запросы.

По своему содержанию документы имеют недостатки: отсутствует официальный перевод; в протоколах встреч от 27.10.2015, от 23.09.2016, от 27.11.2016, от 13.07.2017, от 05.04.2017, от07.06.2017 отсутствуют подписи Мйкла Чанга - президента и председателя Тайваньской компании "Кристал Эпплайд Текнолоджи"; не содержит ссылку на внешнеторговый контракт от 07.11.2007N 220/Ехр, местом составления является Джуан либо Шанхай, Китайская республика, в то время, как местом нахождения покупателя товара является Тайвань; приложения к протоколам не имеют ссылку на контракт, не содержат приложений, свидетельствующих о полномочиях (доверенность, приказ) Михаила Береста, либо Олега Качалова на решение вопросов по оплате, а также об их подписании; не представлены документы, подтверждающие командировочные расходы представителей общества в Китай (расходы на проживание в гостинице, расходы на проезд, которые могли бы подтвердить срок давности составления протоколов встреч); в акте сверки расчетов от 21.01.2016 с задолженностью нерезидента на сумму 4 463 843, 24 долларов США отсутствует подпись Мйкла Чанга- президента и председателя Тайваньской компании "Кристал Эпплайд Текнолоджи"; в ведомости отгрузок КЭТ и ведомости оплат за 2016 год отсутствуют двусторонние подписи и печати, отсутствует ссылка на контракт; письма общества от 06.03.2017, от 09.03.2017, электронная переписка не имеют ссылки на внешнеторговый контракт от 07.11.2007 N 220/Ехр; в приложении N 1 с отчетом на оказание консультационных услуг от 01.11.2017 N 1 отсутствуют подписи обоих сторон; бланк экспресс - доставки не подтверждает вложение письма общества от 01.04.2019 N 190; документов, подтверждающих направление обществом письма от 01.04.2019 N 191 в адрес Генеральной торговой палаты Китая не представлено; вместе с тем, обращения общества в Генеральную торговую палату, иные официальные органы Китая, в том числе за пределами срока действия контракта, не являются надлежащим доказательством принятия обществом мер, направленных на получение денежных средств. Данные документы оцениваются апелляционным судом критически, как не имеющие признаков относимости и достоверности.

Апелляционный суд учитывает, что с 2015 года обществу известно о кризисе отрасли нерезидента, а затем и приостановлении деятельности нерезидента до апреля 2020 года, о чем общество указывает в своих заявлениях и пояснениях. Также обществу известно об отсутствии каких - либо международных договоров и соглашений между Российской Федерацией и Тайванем, где расположен нерезидент.

Тайвань не является участником Конвенции ООН от 1958 года "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений", поэтому отсутствует возможность легализации и исполнения на территории Тайваня принятого решения по делу А63-6878/2019 о взыскании долга с нерезидента. На настоящий момент решение не исполнено.

Таможенным органом направлен Протокол осмотра и прослушивания фонограммы записей разговоров, генерального директора Адзиновой В.А от 31.01.2020 по уголовному делу N 12004008111000003, возбужденному 27.01.2020 по признакам преступления, предусмотренного ч. 1.1, п. "а" ч. 2 ст. 193 УК РФ (далее - документы по уголовному делу), которым подтверждается, что документы о принятии обществом мер, направленных на исполнении обязанности по репатриации валютной выручки, изготавливались непосредственно должностными лицами общества, после окончания срока действия контракта, т.е. после 31.12.2018, что свидетельствует о непринятии обществом установленных мер до истечения срока действия контракта.

При первом рассмотрении жалобы указанные материалы возвращены в соответствии с частью 2 и 4 статьи 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности.

Таможня приложила эти документы к кассационной жалобе, и они приобщены к материалам дела.

Указания кассационной инстанции о рассмотрении этих документов являются обязательными для суда, вновь рассматривающего дела в силу части 2.1 статьи 281 АПК РФ.

Из текста протокола осмотра и прослушивания фонограммы записей разговоров от 03-05 сентября 2019, как правильно указала таможня, следует, что должностные лица общества обсуждали вопросы изготовления документов о принятии обществом мер, направленных на исполнении обязанности по репатриации валютной выручки.

Общество в своих возражениях настаивало на том, что данный документ не является доказательством; из содержания не представляется установить, по какому именно контракту будет подготовлена претензия, так как общество имеет 5 контрактов, застрахованных в АО "ЭСКАР" (Кэ.Т).

При этом общество не учло, что только по рассматриваемому контракту велась административная проверка и не опровергло, что у них возникла необходимость представления таможенному органу доказательств принятия мер для репатриации валюты.

Иные ходатайства таможни об истребовании материалов уголовного дела и других доказательств отклонены, поскольку арбитражный суд не вправе вмешиваться в ведение следствия по уголовному делу и истребовать материалы уголовного дела. Кроме того, определение достаточности представленных доказательств является процессуальным правом суда (часть 2 статьи 136 АПК РФ). Апелляционный суд, исследовав имеющиеся доказательства, считает их достаточными для пересмотра судебного решения.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что представленные обществом доказательства не подтверждают принятия необходимых и достаточных мер для получения валютной выручки за поставленные товары иностранному поставщику на стадии подготовки, заключения, исполнения договора и взыскания задолженности.

Принятые после истечения срока контракта меры также не привели к достижению результата в виде возвращения выручки.

Выводы таможенного органа о вине общества подтвердились.

Общество правомерно привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 15.25 КоАП РФ.

Сроки давности привлечения к ответственности соблюдены.

Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не допущено.

При назначении наказания таможня правомерно установила отсутствие совокупности обстоятельств для применения положений о малозначительности в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ, положений части 2 ст. 3.4. и 4.1.1. КоАП РФ о замене административного штрафа предупреждением, снижение штрафа ниже низшего предела, а также отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств. Наказание назначено в пределах санкции, установленной частью 4 статьи 15.25 КоАП РФ в редакции на дату совершения правонарушения и дату принятия постановления о привлечении к административной ответственности.

Дополнительно общество сообщило, что 11.08.2020 вступили в законную силу изменения в КоАП РФ, в части статей 3,5 - и 15.25 Кодекса об административных правонарушениях существенно снизившие размер санкции за невозврат валютной выручки до 5%-30%, а для профессиональных участников ВЭД, требованиям к которым соответствует наша Компания 3%-5% от суммы невозвращенных денежных средств. Верховный суд РФ Постановлениями Пленумам ВАС РФ N 37 от 22.06.2012 и N 3 от 2016 года обязал орган, вынесший постановление о привлечении к административной ответственности самостоятельно принять все необходимые меры для приведения санкции в соответствие с измененным законом, исключающим или смягчающим ответственность за нарушение, выявленное до вступления в силу такого закона. Таким образом, в соответствии с выводами Верховного суда, Постановление Северо-Кавказской электронной таможни от 05.09.2019 г по делу N 10805000-283/2019 не подлежит исполнению в части. Положения ч. 2 ст. 1.7, п. 2 ст. 31.7, ст. 31.8 КоАП РФ и разъяснения п. 33.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 указывают, что по смыслу ч. 2 ст. 54 Конституции РФ, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон. Обязанность Таможенного органа состоит в приинятии мер, исключающих возможность несения лицом ответственности за совершение правонарушения в трехдневный срок со дня возникновения основания (п.2 ст. 31.7, 31.8 КоАП РФ). Таким основанием является вступление 11.08.2020 в силу Федерального закона от 20.07.2020 N 218-ФЗ. Общество обратилось с заявлением о приведении санкции в соответствие с действующим законодательством. Однако 26.08.2020 Таможенный орган ответил отказом в выполнении требований закона (ответ прилагается), что свидетельствует исключительно о намерении Таможенного органа любым образом, даже с помощью незаконного бездействия взыскать с Общества штраф за отсутствующее правонарушение.

Таможня возражала против рассмотрения данного заявления, поскольку идет стадия оспаривания постановления о привлечении к административной ответственности, а не исполнения.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Апелляционный суд выслушал мнение представителей общества, которые пояснили, что их позиция заключается в отсутствии вины общества в совершении правонарушения и отсутствии оснований для назначения наказания. Действия таможни об отказе в снижении штрафа в соответствии с новой редакцией части 4 статьи 15.25 КоАП РФ они в настоящем деле не оспаривают.

Поскольку возможность решения вопроса о неисполнения наказания в виде штрафа в размере, превышающем новую санкцию в новой редакции у сторон имеется на стадии исполнения; у общества имеется также возможность обжаловать действия таможни в случае неисполнения ею требований части 2 статьи 1.7 КоАП РФ; и с учетом мнения сторон, апелляционный суд оставляет этот вопрос без рассмотрения в данном процессе.

Суд первой инстанции дал неправильную оценку доказательствам, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что является основанием для отмены решения суда.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 04.02.2020 по делу N А63-18447/2019, отменить.

В удовлетворении требований общества ограниченной ответственностью "Монокристалл" (г. Ставрополь, ОГРН-1042600285749, ИНН-2635075274), отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов