Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2020 г. N 11АП-12956/20 по делу N А72-5079/2020

г.Самара

26 октября 2020 г.

Дело N А72-5079/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 октября 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Бажана П.В., Николаевой С.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания Ахмеджановой Э.М. с участием:

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных судом о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании 19 октября 2020 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Элмас"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29 июля 2020 года по делу N А72-5079/2020 (судья Чернышова И.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Элмас", г.Казань, (ИНН 1658033159, ОГРН 1021603268070), к государственному учреждению здравоохранения "Ульяновская областная клиническая больница", г.Ульяновск, (ИНН 7300000043, ОГРН 1027301409123), к обществу с ограниченной ответственностью "Симбирск Медицина", г.Ульяновск, (ИНН 7328090488, ОГРН 1167325067568), к Агентству государственных закупок Ульяновской области, г.Ульяновск, с участием третьего лица - Управления федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области,

о признании недействительными торгов открытого аукциона в электронной форме и контракта, заключенного по результатам аукциона,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Элмас" (далее - ООО "Элмас", истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к государственному учреждению здравоохранения "Ульяновская областная клиническая больница" (далее - ГУЗ УОКБ), к обществу с ограниченной ответственностью "Симбирск Медицина" (далее - ООО "Симбирск Медицина"), к агентству государственных закупок Ульяновской области (далее - агентство) о признании недействительным протокола подведения итогов электронного аукциона "Шовный материал для микрохирургии глаза" (N извещения 0168200002419007556) от 25.09.2019 в части признания заявки не соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, поданной ООО "Элмас" (порядковый номер 247), в части признания заявки соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, поданной ООО "Симбирск Медицина" (порядковый номер 157), о признании недействительными итогов открытого аукциона в электронной форме N0168200002419007556 "Шовный материал для микрохирургии глаза", а также гражданско-правового договора (контракта) N 7556 от 08 октября 2019 года на сумму 2 104 052,24 руб., заключенного по результатам указанного аукциона между ГУЗ УОКБ и ООО "Симбирск Медицина".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - УФАС России по Ульяновской области).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 29 июля 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Элмас" просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на то, что ООО "Элмас" подготовило и направило всю необходимую документацию для участия в электронном аукционе, торги проведены с нарушением правил, установленных законом, что повлекло неправильное определение цены продажи, истец необоснованно отстранен от участия в торгах, а победитель неправомерно допущен к участию в торгах.

В отзывах на апелляционную жалобу агентство государственных закупок Ульяновской области, УФАС России по Ульяновской области просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) 04.09.2019 были опубликованы извещение и документация о проведении электронного аукциона N 0168200002419007556, наименование объекта закупки - "Шовный материал для микрохирургии глаза" (начальная (максимальная) цена контракта - 2 390 696,52 руб.).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 19.09.2019 на участие в указанном электронном аукционе было подано 4 заявки, 3 из участников (в том числе ООО "Элмас") были допущены к участию в аукционе.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона от 20.09.2019 ценовые предложения поступали от 3 участников аукциона.

Истец предложил наименьшую цену 2 062 877 руб. под номером заявки 247.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 25.09.2019 заявки ООО "Элмас" (порядковый номер 247) и ИП Куценко В.М. (порядковый номер 161) были признаны не соответствующими требованиям аукционной документации и законодательства, аукцион признан несостоявшимся.

Единственный участник ООО "Симбирск Медицина" с номером заявки 157 предложил цену 2 104 052,24 руб.

Между ГУЗ Ульяновская областная клиническая больница и ООО "Симбирск Медицина" 08 октября 2019 года заключен гражданско-правовой договор (контракт) N 7556 на поставку расходного материала (шовный) на основании протокола подведения итогов электронного аукциона N0168200002419007556-3 от 25.09.2019 на сумму 2104052,24 руб. (ИКЗ 192730000004373260100103130020000000).

Истец полагает, что его заявка была отклонена незаконно. Кроме того, истец заявляет о незаконности определения победителя.

Согласно приложению N 1 к документации об электронном аукционе описание объекта закупки и количество в 1 и 2 позиции товара заказчиком указана нить хирургическая из полиглактина. В функциональных, технических и качественных характеристиках, эксплуатационных характеристиках объекта закупки указано: "Срок полного рассасывания, день: от не менее 55 до не более 70".

Как поясняет истец, ООО "Симбирск Медицина" в своей заявке указало недостоверную информацию о товаре, не соответствующую требованиям заказчика и аукционной документации, указав в позициях 1 и 2: "Нить хирургическая стерильная, синтетическая, рассасывающаяся, с атравматическими иглами: Викрил, производства "ЭТИКОН, Эл-Эл-Си", Пуэрто-Рико, Соединенные Штаты Америки", ООО "Джонсон и Джонсон", а именно: по сроку полного рассасывания, указав неверно от 55 до 70 дней, что противоречит инструкции по использованию шовного материала "Викрил", регистрационному удостоверению на медицинское изделие от 04 декабря 2018 года N ФСЗ 2010/06042, декларации о соответствии от 06.12.2018. Согласно инструкции по применению на "Викрил" срок полного рассасывания нитей наступает через 56-70, а не 55-70 как указывает в заявке ООО "Симбирск Медицина", что было умышленно оставлено без внимания заказчиком. Аукционная комиссия не учла данные нарушения, должна была признать заявку ООО "Симбирск Медицина" не соответствующей требованиям аукционной документации, что подтверждает недобросовестность заказчика.

Суд первой инстанции доводы истца отклонил, поскольку требование о рассасывании нити не менее 55 дней при указании ответчиком нити, срок рассасывания которой наступает не ранее 56 дней, является соблюденным, то есть нить не рассосется раньше 55 дней.

Также истцом заявлено о том, что согласно приложению N 1 к документации об электронном аукционе описание объекта закупки в позиции 4 и 6 ГУЗ УОКБ указана нить хирургическая с функциональными, техническими и качественными характеристиками, эксплуатационные характеристики объекта закупки иглы по твердости (HV), Н/мм? / 7151 * не более 118 / указывается значение со знаком *, но классу стали аустенитная или ферритно-маргенситная. Однако ответчик ООО "Симбирск Медицина" в своей заявке указал недостоверную информацию о товаре, не соответствующую требованиям заказчика и аукционной документации, указав в позициях 4 и 6: "шовный материал пролен и эЭтилон производства "ЭТИКОН, Эл-Эл-Си", Пуэрто-Рико, Соединенные Штаты Америки, ООО "Джонсон и Джонсон", твердость (HV), Н/мм? составляет 7151 * 118, класс стали ферритно-мартенситный, что противоречит аукционной документации заказчика, инструкции по использованию шовного материала пролен и этилон, регистрационному удостоверению на медицинское изделие N ФСЗ 2010/06040 от 07 августа 2018 года, декларации о соответствии на шовный хирургический материал, нерассасывающийся от 09.08.2018, ООО Джонсон и Джонсон, пункту 5.1 раздела 5 ГОСТ 56322014 "Легированные нержавеющие стали и сплавы коррозионно-стойкие, жаростойкие и жаропрочные", т.к. данный тип стали имеет твердость в соответствии с ГОСТ 26641-85 "Иглы атравматические" (НУ) 49006475 Н/мм?. Аукционная комиссия не учла данные нарушения, должна была признать заявку ООО "Симбирск Медицина" не соответствующей требованиям аукционной документации, что подтверждает недобросовестность заказчика.

Также истец полагает, что был необоснованно отстранен от участия в торгах. По причине предоставления недостоверной информации о предлагаемом товаре: - позиция N 4 "Нить хирургическая полипропиленовая" (класс стали) участник аукциона заявляет показатель характеристики стали "аустенитная". Однако согласно письму ООО "Джонсон и Джонсон" уполномоченный представитель компании Этикон N 2309-15 от 23.09.2019 Класс стали" ферритно-мартенситная - позиция N 6 нить хирургическая полиамидная, мононить (класс стали) участник аукциона заявляет показатель характеристики стали "аустенитная". Однако согласно письму ООО "Джонсон и Джонсон" уполномоченный представитель компании Этикон N 2309-16 от 23.09.2019 Класс стали" ферритно-мартенситная.

Согласно ч.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением арбитражного суда от 13.03.2020 по делу N А72-20068/2019 установлено следующее.

"Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Часть 2 указанного статьи Закона о контрактной системе предусматривает, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Судом установлено, что в соответствии с пунктами 9, 10 раздела I "Общие сведения о закупке" документации об электронном аукционе N 0168200002419007556 объектом закупки является шовный материал для микрохирургии глаза, описание объекта закупки и количество содержится в приложении N 1 к аукционной документации.

В указанном приложении N 1 в виде таблицы отражена информация о наименовании товара, коде позиции, наименовании показателей товара, требовании к значению показателя, требовании заказчика к указанию значения показателя участником закупки, обосновании, предусмотренном КТРУ, статьей 33 Закона о контрактной системе, единице измерения, количестве - всего по 8 позициям, в том числе в отношении спорных позиций под номерами 4 и 6.

Позиция 4 - нить хирургическая, полипропиленовая, позиция 6 - нить хирургическая полиамидная, мононить. В каждой из позиций помимо описания хирургической нити содержится описание соответствующей иглы, требования значения показателя которых, в том числе - соответствует ГОСТ 26641 -85 (значение не изменяется), коррозионностойкая сталь (значение не изменяется), класс стали -аустенитная или ферритно-мартенситная (указывается одно значение), твердость (HV), Н/мм2 - 7151* не более 118.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 настоящей статьи, при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар, должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Аналогичное положение содержится в разделе 3 документации об электронном аукционе N 0168200002419007556.

Согласно пункту 3 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе. При этом не допускается требовать представление указанных документов, если в соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с товаром.

В данной части в разделе 3 документации об электронном аукционе N 0168200002419007556 содержится требование о представлении регистрационного удостоверения или информации о таком удостоверении (реквизиты регистрационного удостоверения, наименование медицинского изделия и производителя).

Антимонопольным органом в ходе анализа первых частей заявок было установлено, что ООО "Элмас" в позиции 4 "Нить хирургическая, полипропиленовая, Пролен, Соединенные Штаты Америки", в позиции 6 - "Нить хирургическая полиамидная, мононить, Этилон, Соединенные Штаты Америки" указало характеристику класса иглы "аустенитная".

Антимонопольным органом в ходе анализа вторых частей заявок было установлено, что ООО "Элмас" предоставлено, в том числе регистрационное удостоверение N ФСЗ 2010/06040 от 07.08.2018, выданное Росздравнадзором обществу с ограниченной ответственностью "Джонсон & Джонсон" (далее - ООО "Джонсон & Джонсон") на товар производителя "Этикон, Эл-Эл-Си", Пуэрто-Рико (США).

Как установлено управлением, в целях осуществления проверки достоверности сведений о предлагаемом товаре аукционной комиссией в адрес ООО "Джонсон & Джонсон" был направлен запрос N 05-09/204 от 20.09.2019 о предоставлении информации о соответствующих характеристиках предложенных заявителем товаров по позициям 4 и 6.

В ответ письмом N 2309-16/19 от 23.09.2019 ООО "Джонсон & Джонсон" сообщило, что по совокупности параметров наиболее приближенной к указанной продукции изготавливаются иглы из коррозионностойкого высокопрочного сплава ферритно-мартенситного класса.

Согласно части 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе, в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником электронного аукциона в соответствии с частями 3, 5, 8.2 настоящей статьи, аукционная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения.

На основании изложенного управление поддержало выводы аукционной комиссии о недостоверности представленных ООО "Элмас" сведений в отношении товаров, предлагаемых к поставке, по позициям 4 и 6, соответственно, об отсутствии в действиях аукционной комиссии нарушений Закона о контрактной системе и признании жалобы общества необоснованной.

Общество считает неправомерными доводы УФАС, поскольку заказчик в аукционной документации установил требования к классу стали "аустенитная или ферритно-мартенситная", ООО "Элмас" указало в заявке аустенитный класс стали. Заявка другого участника аукциона (ООО "Симбирск Медицина") содержала указание ферритно-мартенситного класса стали того же производителя, во вторых частях заявок и общество и ООО "Симбирск Медицина" представили одинаковые регистрационные удостоверения N ФСЗ 2010/06040 от 07.08.2018, таким образом, общество намеревалось поставить точно такой же шовный материал.

Представленные в материалы дела доказательства в совокупности с установленными обстоятельствами позволили суду прийти к выводу об обоснованности принятого управлением решения.

Суд признает обоснованным довод антимонопольного органа, что аукционная документация, предусматривающая при заполнении первой части заявки обязанность участника закупки указать один из классов стали (аустенитная или ферритно-мартенситная) иглы, входящей в комплект поставляемого шовного материала по конкретной позиции, обязывает участника закупки во второй части заявки представить соответствующее предлагаемому товару регистрационное удостоверение, позволяющее идентифицировать товар и его производителя.

Закон N 44-ФЗ предоставляет заказчикам право самостоятельно определять требования к товарам (услугам), исходя из существующих нужд и потребностей.

В силу прямого указания Закона заказчик в описании объекта закупки указывает функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций.

При формировании технического задания заказчик вправе самостоятельно определять функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки, удовлетворяющие его потребности.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Положениями ГОСТ 26641-85 "Иглы атравматические. Общие технические требования и методы испытаний" установлено, что он распространяется на стерильные атравматические иглы однократного применения (далее - иглы), предназначенные для сшивания тканей в процессе хирургических операций. Иглы должны быть изготовлены из коррозионностойкой стали, при этом в силу приложения N 2 к ГОСТ 26641-85 материал является обязательным показателем качества игл.

Исходя из положений "ГОСТ 5632-2014. Межгосударственный стандарт. Нержавеющие стали и сплавы коррозионно-стойкие, жаростойкие и жаропрочные. Марки", нержавеющие стали различаются по своему составу и структуре в зависимости от класса:

- мартенситный - стали с основной структурой мартенсита;

- мартенсито-ферритный - стали, содержащие в структуре кроме мартенсита не менее 10% феррита;

- ферритный - стали, имеющие структуру феррита;

- аустенито-мартенситный - стали, имеющие структуру аустенита и мартенсита, количество которых можно изменять в широких пределах;

- аустенито-ферритный - стали, имеющие структуру аустенита и феррита (феррит более 10%);

- аустенитный - стали, имеющие структуру устойчивого аустенита.

В данном случае из ответа ООО "Джонсон & Джонсон" на запрос аукционной комиссии, а также из ответов ООО "Джонсон & Джонсон" на запросы сторон в ходе рассмотрения настоящего дела (от 18.02.2020 исх. N N 1802-9/20, 1802-10/20) следует, что различные хирургические нити комплектуются различными иглами, изготавливаемыми из марок стали ферритно-мартенситная или мартенситная, аустенитная, класс стали определяется ее химическим составом. При этом по позициям аукционной документации (пункты 4 и 6), где определены конкретные характеристики хирургической нити и соответствующей иглы, ООО "Джонсон & Джонсон" указан класс стали не аустенитный, а ферритно-мартенситный.

Вышеизложенное, по мнению суда, опровергает довод заявителя об отсутствии различий между медицинскими изделиями.

По совокупности представленных доказательств у суда не имеется оснований для вывода о наличии только словесного несоответствия заявки в части наименования класса стали.

Заказчиком в аукционной документации в каждой позиции было прямо установлено, что участник закупки указывает определенную характеристику - одно значение класса стали.

Суд в этой части также признает обоснованным довод антимонопольного органа, что в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в контракт включается представленная в соответствии с этим Законом информация о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), предложенном участником. Таким образом, характеристика класса стали подлежит обязательному включению в проект контракта и указание недостоверной информации в отношении указанной характеристики товара может привести к невозможности исполнения контракта, поскольку Законом о контрактной системе установлен запрет на внесение изменений в контракт при его исполнении. Если участником закупки по позиции комплекта шовного материала с иглой указан аустенитный класс этой иглы, именно такой товар и должен быть поставлен во исполнение заключенного контракта.

В аукционной документации не содержалось ограничений в части класса стали иглы, входящей в комплект шовного материала."

Исходя из изложенного, суд первой инстанции доводы истца отклонил как безосновательные, признал заявку ООО "Симбирск Медицина" соответствующей требованиям аукционной документации, а отклонение заявки истца - обоснованным.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Согласно определению Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 N 739-О-О, если договоры частично исполнены, признание торгов недействительными не приведет к восстановлению истца в правах участника торгов.

Суд первой инстанции согласился с доводами ответчиков о том, что оспаривание торгов не восстановит права и законные интересы общества, поскольку ООО "Симбирск Медицина" согласно материалам дела поставило товар на 1 863 960 руб.84 коп. и согласно пояснениям представителя больницы шовный материал использован.

Также суд первой инстанции принял во внимание невозможность восстановить права истца заявленным иском, поскольку истец согласно сведениям единой информационной системы (www.zakupki.gov.ru) 24.01.2020 включен в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта на поставку шовного материала (решение Арбитражного суда г. Санкт - Петербурга и Ленинградской области от 03.07.2020 по делу N А56-9921/2020).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции в удовлетворении требований истца отказал.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ООО "Элмас" подготовило и направило всю необходимую документацию для участия в электронном аукционе, торги проведены с нарушением правил, установленных законом, что повлекло неправильное определение цены продажи, истец необоснованно отстранен от участия в торгах, а победитель неправомерно допущен к участию в торгах, судом апелляционной инстанции отклоняются, исходя из следующего.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области по делу N А72-20068/2019, которое вступило в законную силу, подтверждена законность и обоснованность признания заявки ООО "Элмас" (порядковый номер 247) не соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

Кроме того, ООО "Элмас" признано недобросовестным поставщиком и 24.01.2020 включено в реестр (номер реестровой записи РНП.233722-20, сроком до 22.01.2022), что исключает возможность истца стать исполнителем по указанному контракту в случае удовлетворения его требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, который дал им правильную оценку. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения им норм материального и процессуального права.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 АПК РФ для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

На основании изложенного решение суда от 29 июля 2020 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29 июля 2020 года по делу N А72-5079/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Филиппова

Судьи

П.В. Бажан С.Ю. Николаева