Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2020 г. N 06АП-4771/20 по делу N А73-2512/2019

г. Хабаровск

27 октября 2020 г.

А73-2512/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Усенко Ж.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кляузер М.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительное Управление N 2": Солдатенко Яна Александровна, по доверенности от 20.01.2020, Величко Виктория Игоревна, по доверенности от 11.02.2020

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Доринжстрой"

на решение от 06.08.2020

по делу N А73-2512/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Доринжстрой" (ОГРН: 1157746872821; ИНН 7726353680; место нахождения: 117545, г. Москва, ул. Подольских Курсантов, д.3 стр.2 ком.6)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительное Управление N 2" (ОГРН: 1112724008143; ИНН 2724155281; место нахождения: 680505, Хабаровский край, с. Ракитное, ул. Центральная, д. 28А)

о взыскании 10 183 463 руб.

встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительное Управление N 2" (ОГРН: 1112724008143; ИНН 2724155281)

к обществу с ограниченной ответственностью "Доринжстрой" (ОГРН: 1157746872821; ИНН 7726353680)

о взыскании 44 269 556, 85 руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Доринжстрой" (далее - ООО "Доринжстрой") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительное Управление N 2" (далее - ООО "СУ N2") о взыскании неосновательного обогащения 8 635 071, 26 руб. в виде неотработанного аванса в размере 252 071, 26 руб. по договору от 07.12.2016 N 3-СМР, в размере 8 383 000 руб. по договору от 24.03.2017 N 10-СМР (с учетом уменьшения суммы в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО "СУ N 2" предъявило в суде встречное исковое заявление к ООО "Доринжстрой" о взыскании основного долга за выполненные работы 28 748 054, 53 руб. из которых в размере 887 374, 67 руб. по договору от 07.12.2016 N 3-СМР, в размере 27 860 679, 86 руб. по договору от 24.03.2017 N 10-СМР.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 06.08.2020 в удовлетворении первоначального иска ООО "Доринжстрой" отказано.

По встречному иску в пользу ООО "СУ N 2" с ООО "Доринжстрой" взысканы основной долг 28 748 054, 53 руб., судебные издержки 100 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Доринжстрой" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 06.08.2020 и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает на неправильное применение судом норм материального права, не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Приводит доводы об определении сторонами в договорах твердой цены, в связи с чем, выполнение дополнительных работ превысило твердую цену, стороны не согласовывали выполнение дополнительных работ. ООО "Доринжстрой" в одностороннем порядке отказалось от договоров в связи с нарушением срока выполнения работ. Представленная исполнительная документация оформлена ненадлежащим образом, экспертное заключение не имеет доказательственного значения поскольку не ответила на все поставленные вопросы, а дополнительные работы не согласовывались. Суд неправильно определил сумму возврата гарантийных удержаний в связи с подписанием акта ввода 25.10.2019.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2020 апелляционная жалоба принята к производству, судебное разбирательство назначено на 22.10.2020 в 09 час. 20 мин., информация об этом размещена на официальном сайте суда в информационно-коммуникационной сети "Интернет".

ООО "Доринжстрой" извещенный о рассмотрении дела, явку своего представителя в суд не обеспечил, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не является препятствие для рассмотрения дела.

ООО "СУ N 2" отзыв на апелляционную жалобу не направило, в судебном выступлении представители просили оставить решение суда без изменения, дав пояснения по исполнению договоров, привели возражения на жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 258, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом между сторонами заключались договоры субподряда от 07.12.2016 N 3-СМР и от 24.03.2017 N 10-СМР, в соответствии с которыми, ООО "Доринжстрой", выступая подрядчиком, поручило выполнение работ субподрядчику - ООО "СУ N 2" или силами привлеченных субподрядных организаций.

Предметом договора от 07.12.2016 N 3-СМР с учетом приложений и дополнительных соглашений N 1, N 2 являлось выполнение работ по переустройству и ремонту водопропускных труб, по ремонту подпорной стенки и устройству поверхностного водоотвода на объекте капитального ремонта автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 1459+805 - км 1494+000, Краснодарский край, предусмотренные ведомостью объемов и стоимостью работ, являющейся приложением N 2 к договору, в соответствии с настоящим договором, календарным графиком выполнения подрядных работ, проектной документацией, утвержденной распоряжением ГК "Автодор" N ТП-9-р от 15.02.2016, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" N 345-15/РГЭ-3442/02 от 18.09.2015 и ООО "Автодор-Инжиниринг" N АИнж-4191 от 21.12.2015, техническим заданием на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту, утвержденной к производству работ рабочей документацией, и действующим законодательством РФ, в том числе нормативными документами, приведенными в Перечне нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ, а также исполнить гарантийные обязательства по договору в установленном порядке.

Цена договора установлена 18 392 119, 61 руб. (в том числе НДС 18% 2 805 577, 57 руб.), окончательная стоимость работ по настоящему договору будет определяться на основании фактически выполненных и принятых подрядчиком объемов работ, на основании утвержденной заказчиком рабочей документации (пункт 3.1. договора).

В соответствии с пунктом 5.2. договора промежуточные платежи за выполненные работы по договору осуществляются подрядчиком на основании актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по формам КС-2 и КС-3, счета и счета-фактуры, при условии принятия выполненных работ субподрядчиком работ заказчиком, путем подписания соответствующих актов формы КС-2 и справок формы КС-3.

При расчете суммы очередного платежа подрядчиком из стоимости выполненных работ удерживается гарантийная сумма в размере 5% стоимости выполненных работ, которая является обеспечением надлежащего исполнения субподрядчиком гарантийных обязательств по договору и затраты подрядчика на страхование строительно-монтажных работ и гражданской ответственности (пропорционально стоимости выполняемых субподрядчиком работ по договору).

Договором устанавливаются гарантийные сроки устранения субподрядчиком дефектов по конструктивным элементам: водопропускные трубы - 5 лет, подпорные стенки, поверхностный водоотвод - 5 лет. При этом началом срока действия гарантийных обязательств субподрядчика считается дата подписания акта ввода объекта в эксплуатацию приемочной комиссией в порядке, установленном разделом 9 настоящего договора (пункт 10.2. договора).

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения от 20.03.2017 N 1 подрядчик производит выплату аванса субподрядчику в размере 5 515 000 руб. (с НДС 18%), после получения от субподрядчика соответствующего оригинала счета.

В соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения от 24.04.2017 N 2 цена договора составляет 8 769 215, 21 руб. (с НДС 18%), является твердой и изменению не подлежит.

Во исполнение договора от 07.12.2016 N 3-СМР подрядчик передал субподрядчику по актам от 07.12.2016 N 1, от 11.06.2017 N РД/2, от 09.08.2017 N РД/5, от 15.03.2017 N РД/1 участок автомобильной дороги и проект по капитальному ремонту автомобильной дороги.

Также подрядчик перечислил субподрядчику аванс по договору от 07.12.2016 N 3-СМР в размере 5 515 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 23.03.2017 N 280.

Претензиями от 29.12.2016 N ФГ/1-674, от 16.01.2017 N ФГ/1-697, от 20.01.2017 N ФГ/1-712, от 09.03.2017 N ФГ/1-833, от 17.03.2017 N ФГ/1-853, от 30.07.2017 N ФГ/1-1101, подрядчик, предупредил субподрядчика о нарушении обязательств по договору, сроков начала или окончания работ, некачественного выполнения работ.

Субподрядчик выполнил работы и передал результат работы по акту формы КС-2 от 25.05.2017 N 1 на сумму 3 714 537, 09 руб.

Кроме того, субподрядчиком выполнены работы, на которые оформлялись акты формы КС-2 и справки формы КС-3: акт от 20.10.2017 N 1 и справка от 20.10.2017 N 2 на сумму 1 825 387, 89 руб.; акт от 20.10.2017 N 1 и справка от 20.10.2017 N 3 на сумму 62 705, 79 руб.; акт от 25.10.2017 N 4 и справка от 25.05.2017 N 4 на сумму 1 031 954, 38 руб.

Указанные акты направлены подрядчику письмами от 24.10.2017 N 297, от 25.10.2017 N 300 и от 02.11.2017 N 313, что подтверждается почтовыми квитанциями от 26.10.2017, от 26.10.2017 и от 10.11.2017, соответственно.

Всего по договору от 07.12.2017 N 3-СМР субподрядчик предъявил работы по актам на сумму 6 634 585, 15 руб. Подрядчик принял работы на сумму 5 539 924, 98 руб., что не оспариваются.

Письмом от 06.08.2018 N БН/1-369 подрядчик со ссылкой на положения статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и нарушения сроков выполнения работ, сообщил субподрядчику (получено 20.08.2018) об одностороннем отказе от исполнения договора от 07.12.2016 N 3-СМР с момента получения письма и потребовал возвратить аванс в размере 1 800 462, 91 руб.

Таким образом, договор 07.12.2016 N 3-СМР расторгнут в одностороннем порядке с 20.08.2018.

Предметом договора от 24.03.2017 N 10-СМР являлось выполнение работ по переустройству и ремонту водопропускных труб на II этапе капитального ремонта автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 1459+805 - км 1494+000, Краснодарский край, предусмотренные ведомостью объемов и стоимостью работ, являющейся приложением N 2 к договору, в соответствии с настоящим договором, календарным графиком выполнения подрядных работ, проектной документацией, техническим заданием, утвержденной к производству работ рабочей документацией, действующим законодательством РФ, в том числе нормативными документами, приведенными в Перечне нормативно-технических документов, а также исполнить гарантийные обязательства по договору в установленном порядке.

Ориентировочная цена договора составляет 83 830 904, 53 руб. (в том числе НДС 18% 12 787 765, 10 руб.), общая стоимость и фактический объем работ будут определяться по результатам разработки рабочей документации и ее утверждения заказчиком, о чем стороны подпишут дополнительное соглашение к настоящему договору (пункт 3.1. договора).

В соответствии с пунктом 5.2. договора промежуточные платежи за выполненные работы по договору осуществляются подрядчиком на основании актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по формам КС-2 и КС-3, счета и счета-фактуры, при условии принятия выполненных работ субподрядчиком работ заказчиком, путем подписания соответствующих актов формы КС-2 и справок формы КС-3.

При расчете суммы очередного платежа подрядчиком из стоимости выполненных работ удерживается гарантийная сумма в размере 5% стоимости выполненных работ, которая является обеспечением надлежащего исполнения субподрядчиком гарантийных обязательств по договору.

Договором устанавливаются гарантийные сроки устранения субподрядчиком дефектов по конструктивным элементам: водопропускные трубы - 5 лет. При этом началом срока действия гарантийных обязательств субподрядчика считается дата подписания акта ввода объекта в эксплуатацию приемочной комиссией в порядке, установленном разделом 9 настоящего договора (пункт 10.2. договора).

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения от 27.03.2017 N 1 подрядчик производит выплату аванса субподрядчику в размере 8 383 000 руб. (с НДС 18%) после получения от субподрядчика соответствующего оригинала счета.

Во исполнение договора от 24.03.2017 N 10-СМР подрядчик передал субподрядчику по актам от 24.03.2017 N 1/1, от 11.06.2017 NРД/3 участок автомобильной дороги и проект по капитальному ремонту автомобильной дороги.

Также подрядчик перечислил субподрядчику аванс по договору от 24.03.2017 N 10-СМР в размере в размере 8 383 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 28.03.2017 N 355.

Субподрядчиком выполнил частично работы, на которые оформлялись акты формы КС-2 и справки формы КС-3: акт от 18.08.2017 N 1 и справка от 18.08.2017 на сумму 30 339 904, 25 руб.; акт от 20.10.2017 N 2 и справка от 20.10.2017 N 2 на сумму 4 248 286, 48 руб.; акт от 25.10.2017 N 3 и справка от 25.190.2017 N 3 на сумму 3 046 780, 97 руб.

Указанные акты направлены подрядчику письмами от 02.11.2017 N 312, от 20.08.2017 N 262, от 24.10.2017 N 296.

Подрядчик акты не подписал, письмом от 06.08.2018 N БН/1-368 подрядчик со ссылкой на положения статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и нарушения сроков выполнения работ, сообщил субподрядчику (получено 20.08.2018) об одностороннем отказе от исполнения договора от 24.03.2017 N 10-СМР с момента получения письма и потребовал возвратить аванс в размере 8 383 000 руб.

Таким образом, договор от 24.03.2017 N 10-СМР расторгнут в одностороннем порядке с 20.08.2018.

В досудебном порядке стороны вопрос возврата аванса и оплаты выполненных работ не разрешили, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемыми исковыми требованиями.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, выслушав позицию представителей, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

По договору строительного подряда основным обязательством подрядчика является строительство по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительные работы в установленный договором срок, а заказчика -создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, принятие их результата и уплата обусловленной цены (статья 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Оплата выполненных подрядчиком работ должна производиться заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (статья 746 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику и принятие его последним.

Как разъяснено в пункте 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", статья 753 ГК РФ, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Как следует из дела, ООО "СУ N 2" на выполненные работы оформило акты формы КС-2 по договору от 07.12.2016 N 3-СМР: от 25.05.2017 N 1, от 20.10.2017 N 1, от 20.10.2017 N 1, от 25.10.2017 N 4 и акты формы КС-2 по договору от 24.03.2017 N 10-СМР: от 18.08.2017 N 1, от 20.10.2017 N 2, акт от 25.10.2017 N 3.

ООО "Доринжстрой" согласно его возражений направил мотивированные возражение о принятии работ в отношении актов формы КС-2 от 20.10.2017 N 1 на сумму 62 705, 79 руб., от 25.10.2017 N 4 на сумму 1 031 954, 38 руб. (по договору от 07.12.2016 N 3-СМР); актов формы КС-2 от 18.08.2017 N 1 на сумму 30 247 095, 91 руб. (по договору от 24.03.2017 N 10-СМР).

Между тем, ООО "Доринжстрой" не представило доказательств направления писем с мотивированными возражениями от приемки работ.

В тоже время данное обстоятельство, с учетом разъяснений, изложенным в пунктах 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 не лишает заказчика права представлять суду возражения по объему, качеству и стоимости выполненных работ.

В рамках рассмотрения настоящего дела по ходатайству сторон определением суда от 29.04.2019 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено автономной некоммерческой организации "Хабаровская Судебная экспертиза" (ОГРН: 1152700001123, ИНН: 2722049009) эксперту Колобову Роману Владимировичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Установить факт выполнения, объем, качество и сметную стоимость выполненных ООО "СУ 2" работ, в рамках договора субподряда N 3-СМР от 07.12.2016, на основании имеющейся в материалах дела исполнительной документации;

2. Установить факт выполнения, объем, качество и сметную стоимость выполненных ООО "СУ N 2" работ, в рамках договора субподряда N 10-СМР от 24.03.2017, на основании имеющейся в материалах дела исполнительной документации.

Определением суда от 11.12.2019 по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено тому же эксперту.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Каковы объем и стоимость работ, предусмотренных договором от 07.02.2016 N 3-СМР и дополнительными соглашениями N 1 и N 2, выполненных ООО "СУ N 2"?

2. Какой объем и стоимость работ, предусмотренных договором от 23.03.2017 N 10-СМР и дополнительным соглашением N 1, выполнены ООО "СУ N 2"?

3. Определить по каждому виду выполненных работ и указанных в следующих формах КС-2:

- по договору от 07.02.2016 N 3-СМР: от 20.10.2017 N 1 на сумму 1 825 387, 59 руб.; от 20.10.2017 N 1 на сумму 6 2705, 79 руб.; от 25.05.2017 N 4 на сумму 1 031 954, 38 руб.;

- по договору от 23.03.2017 N 10-СМР: от 20.10.2017 N 1 на сумму 4 248 286, 48 руб., от 18.08.2017 N 1 на сумму 30 339 904, 25 руб., от 25.10.2017 N 3 на сумму 3 046 780, 97 руб. исполнительную документацию, с указанием номера и даты соответствующего документа.

По результатам экспертизы подготовлены заключения эксперта от 01.09.2019 N 69-2019 и от 13.03.2020 N 69-2019-доп.

Согласно заключению от 01.09.2019 N 69-2019 выполнение работ по договору от 07.12.2017 N 3-СМР по акту формы КС-2 от 25.05.2017 N 1 на сумму 3 714 537, 09 руб. подтверждается актами на скрытые работы.

Стоимость работ по договору от 24.03.2017 N 10-СМР составляет 37 634 971, 70 руб. подтверждается актами на скрытые работы.

В соответствии с заключением от 13.03.2020 N 69-2019-доп стоимость работ, предусмотренных договором N 3-СМР от 07.12.2016 и дополнительными соглашениями N 1 и N 2, а также по дополнительному соглашению N TP, вычисленных на основании объёмов и стоимости работ, указанных в исполнительной документации, составляет 6 634 585, 15 руб. (с НДС 18% - 1 012 055, 36 руб.).

По результатам сортировки и сложения соответствующих объёмов, указанных в соответствующих Актах освидетельствования скрытых работ (АОСР) и расчёта стоимостей по каждому виду работ:

- вычислено из АОСР по видам работ, указанным в акте форма КС-2 N 1 от 20.10.2017 на сумму 1 825 387, 59 руб.(с НДС 18% - 278 449 руб.);

- вычислено из АОСР по видам работ, указанным в акте форма КС-2 N 1 от 20.10.2017 на сумму 62 705, 79 руб.(с НДС 18% - 9 565, 29 руб.) с учётом замечания о приёмке;

- вычислено из АОСР по видам работ, указанным в акте форма КС-2 N 4 от 25.05.2017 на сумму 1 031 954, 38 руб.(с НДС 18% - 157 416, 77 руб.);

- вычислено из АОСР для акта формы КС-2 N 1 от 20.10.2017 на сумму 3 714 537, 09 руб. (с НДС 18% - 566 624, 30 руб.).

Стоимость работ, предусмотренных договором N 10-СМР от 24.03.2017 и дополнительными соглашениями N1-1 и N2, а также по дополнительному соглашению N TP, вычисленных на основании объёмов и стоимости работ, указанных в исполнительной документации (АОСР), составляет 37 558 217, 47 руб. (с НДС 18% - 5 729 219, 61 руб.).

По результатам сортировки и сложения соответствующих объёмов, указанных в АОСР и расчёта стоимостей по каждому виду работ:

- вычислено из АОСР по видам работ, указанным в акте формы КС-2 N 1 от 18.08.2017 на сумму 30 247 095, 91 руб. (с НДС 18% - 4 613 963, 78 руб.);

- вычислено из АОСР по видам работ, указанным в акте формы КС-2 N 1 от 20.10.2017 на сумму 4 264 340, 59 руб. (с НДС 18% - 650 492, 63 руб.);

- вычислено из АОСР по видам работ, указанным в акте формы КС-2 N 3 от 25.10.2017 на сумму 3 046 780, 97 руб. (с НДС 18% - 464 763, 20 руб.).

В результате сопоставления стоимостей работ, указанных в актах формы КС-3 и КС-2 с вычисленными значениями стоимости на основании объёмов АОСР установлено, что:

- для акта формы КС-2 N 1 от 18.08.2017 при детальном расчёте выявлено расхождение объёмов, указанных в АОСР: стоимость работ, согласно данным по объёмам, указанных в АОСР, составила 30 247 095, 91 руб. (с НДС 18% - 4 613 963, 78 руб.). Согласно данным из АОСР, выполнено работ меньше на 92 808, 34 руб., чем указано в актах формы КС-3 и КС-2 для договора от 24.03.2017 N 10-СМР;

- для акта КС-1 N 1 от 20.10.2017 при детальном расчёте выявлено расхождение объёмов, указанных в АОСР: стоимость работ, согласно данным по объёмам, указанных в АОСР, составила 4 264 340, 59 руб.(с НДС 18% - 650 492, 63 руб.). Согласно данным из АОСР, выполнено работ больше на 16 054, 11 руб., чем указано в актах формы КС-3 и КС-2 для договора от 24.03.2017 N 10-СМР.

На основании представленных актов формы КС-2, исполнительской документации выводов экспертизы субподрядчиком выполнены работы по договору от 07.12.2016 N 3-СМР на сумму 6 634 585, 15 руб., по договору от 24.03.2017 N 10-СМР на сумму 37 558 217, 47 руб.

Возражения относительно недопустимости принятия в качестве доказательства заключения судебной экспертизы, проведенной в рамках настоящего спора, недостатков исполнительской документации отклоняются на основании следующего.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Давая оценку представленному экспертному заключению, апелляционный суд исходит из того, что заключение содержит подробное описание проведенного исследования, содержит исследовательскую и мотивировочную часть отражающие ход исследование на основании которых сделаны выводы.

Представленная в материалы дела исполнительная документация, в том числе акты освидетельствования скрытых работ, составлена с участием заказчика (ГК "Автодор"), подрядчика (ООО "Доринжстрой"), субподрядчика (ООО "СУ N 2"), лицом, осуществляющим контроль (ООО "Автодор-Инжиниринг").

Исполнительная документация составлена в отношении работ, которые предъявлены актах, что также отражено в заключении экспертизы.

В частности, экспертом определено соответствие исполнительной документации актов освидетельствования скрытых работ (АОСР) по каждому виду выполненных работ, указанных в актах формы КС-2, что отражено таблицах приложения N 3 с указанием номера акта исполнительной документации и его реквизитов, а также номера тома и листа дела, в котором приведена соответствующая исполнительная документация:

- для акта N 1 от 20.10.2017 на сумму 1 825 387, 89 руб. по договору N 3-СМР от 07.12.2016 (с учётом соглашения N 2 от 25.04.2017) - соответствие исполнительной документации (АОСР) приведено в приложении 3.1;

- для акта N 1 от 20.10.2017 на сумму 62 705, 79 руб. по договору N 3-СМР от 07.12.2016 (с учётом соглашения N 2 от 25.04.2017) - соответствие исполнительной документации (АОСР) приведено в приложении 3.2;

- в отношении АОСР N 17-1э-ПС-1/5Л от 24.03.2017, который подписан ООО "СУ N 2", установлено, что фактическое выполнение работ подтверждается представленной копия общего журнала работ, в котором имеется запись о выполнении указанного вида работ (т. 2, л.д. 105, запись в журнале поз. 59);

- для акта N 4 от 25.10.2017 на сумму 1 031 654, 38 руб. по договору N 3-СМР от 07.12.2016 (с учётом соглашения N 2 от 25.04.2017) - соответствие исполнительной документации (АОСР) приведено в приложении 3.3;

- для акта N 1 от 18.08.2017 на сумму 30 339 904, 25 руб. по договору N 10-СМР от 23.03.2017 - соответствие исполнительной документации (АОСР) приведено в приложении 3.4. При детальном расчёте выявлено расхождение объёмов, указанных в АОСР: стоимость работ, согласно данным по объёмам, указанных в АОСР, составила 30 247 095, 91 руб. Согласно данным из АОСР, выполнено работ меньше на 92 808, 34 руб., чем указано в актах формы КС-3 и КС-2 для договора от 24.03.2017 N 10-СМР;

- для акта N 1 от 20.10.2017 на сумму 4 248 286, 48 руб. по договору N 10-СМР от 23.03.2017 - соответствие исполнительной документации (АОСР) приведено в приложении 3.5. При детальном расчёте выявлено расхождение объёмов, указанных в АОСР: стоимость работ, согласно данным по объёмам, указанных в АОСР, составила 4 264 340, 59 руб. Согласно данным из АОСР, выполнено работ больше на 16 054, 11 руб., чем указано в актах формы КС-3 и КС-2 для договора от 24.03.2017 N10-СМР;

- для акта КС-1 N 3 от 25.10.2017 на сумму 3 046 780, 97 руб. по договору N 10-СМР от 23.03.2017 - соответствие исполнительной документации (АОСР) приведено в приложении 3.6.

Учитывая стоимость выполненных работ по договору от 07.12.2016 N 3-СМР в размере 6 634 585, 15 руб., размера перечисленного аванса 5 515 000 руб., суммы гарантийных обязательств 232 210, 48 руб., основной долг составил 887 374, 67 руб.

По договору от 24.03.2017 N 10-СМР с учетом стоимости выполненных работ 37 558 217, 47 руб., перечисленного аванса 8 383 000 руб., а также гарантийных обязательств в размере 1 314 537, 61 руб., основной долг составил 27 860 679, 86 руб.

Установлено, что ООО "Доринжстрой" письмами от 06.08.2018 N БН/1-369 и N БН/1-368 на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса отказалось от договоров субподряда от 07.12.2016 N 3-СМР и от 24.03.2017 N 10-СМР, в связи с чем, договоры признаются расторгнутым (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса).

В данном случае, субподрядчик выполнил работы до расторжения договора, стоимость выполненных работ превышает размер перечисленного аванса, в связи с чем, суд правомерно отказал в первоначальном иске и удовлетворил встречный иск о взыскании суммы основного долга 28 748 054, 53 руб.

Доводы ООО "Доринжстрой" превышении твердой цены договора в связи с выполнением субподрядчиком дополнительных работ, которые не были согласованы, противоречат материалам дела, поскольку цена работы не превышает договорную стоимость, предъявленные к оплате работы не являлись дополнительными.

Доводы жалобы о том, что суд неправильно определил размер суммы гарантийных обязательств, проверен и отклонён по следующим основаниям.

Согласно условиям договоров (пункт 5.2) при расчете оплаты за выполненные работы, подрядчик удерживает гарантийную сумму 5 % стоимости выполненных работ.

Выплата гарантийных сумм производится в течении 25 рабочих дней с даты истечения срока гарантийных обязательств в соответствии с графиком выплаты гарантийных сумму (приложение N 23 к договорам).

Представленный ООО "СУ N 2" в материалы расчет возврата соответствует суммам выполненных работ и графику выплаты гарантийных сумм по состоянию на 2020 год. В связи с чем, не имеет значения ссылка на акт ввода, который заявителем не представлен.

Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, не свидетельствуют о наличии нарушений норм материального и (или) процессуального права.

Понесенные сторонами судебные расходы на оплату госпошлины и судебной экспертизы распределены судом первой инстанции по правилам статей 101, 106, 110 АПК РФ по результатам рассмотрения требований.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта по доводам заявителя не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по госпошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.08.2020 по делу N А73-2512/2019 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Ж.А. Усенко