Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2020 г. N 20АП-4339/20 по делу N А54-2892/2020

г. Тула

30 октября 2020 г.

Дело N А54-2892/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28.10.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.10.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Большакова Д.В., судей Еремичевой Н.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной В.В., при участии в судебном заседании от заявителя - прокурора Московского района г. Рязани (г. Рязань) - Денежкиной В.М. (доверенность от 26.08.2020), от заинтересованного лица - общества с ограниченной ответственностью "Ноябрь" (г. Ульяновск, ОГРН 1126324005829, ИНН 6324029956) - Малыкиной А.С. (доверенность от 25.05.2020), в отсутствии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1066234035713, ИНН 6234028348), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ноябрь" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 30.06.2020 по делу N А54-2892/2020 (судья Шишков Ю.М.),

УСТАНОВИЛ:

прокурор Московского района г. Рязани (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Ноябрь" (далее - ООО "Ноябрь", общество) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Рязанской области (далее - территориальный орган Росздравнадзора по Рязанской области).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 30.06.2020 заявление прокурора удовлетворено, ООО "Ноябрь" привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с решением суда, ООО "Ноябрь" обжаловало его в апелляционном порядке.

Прокурор и территориальный орган Росздравнадзора по Рязанской области возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, извещено о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда не подлежит отмене или изменению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, прокуратурой района во исполнение поручения прокуратуры области, с привлечением специалистов территориального органа Росздравнадзора по Рязанской области, проведена проверка соблюдения требований законодательства в сфере формирования цен на лекарственные средства в условиях распространяющейся в стране новой коронавирусной инфекции.

Проверка проведена в отношении фармацевтической организации ООО "Ноябрь" по адресу осуществления фармацевтической деятельности: г. Рязань, ул. Октябрьская, д. 21/1, пом. Н4, в присутствии заместителя заведующей аптеки Лукашиной (Белухиной) О.С.

В ходе проверки установлено, что ООО "Ноябрь" осуществляет фармацевтическую деятельность по адресу: г. Рязань, ул. Октябрьская, д. 21/1, пом. Н4. Данное нежилое помещение принадлежит обществу на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права 62-МД N 880074).

ООО "Ноябрь" осуществляет фармацевтическую деятельность в соответствии с лицензией от 24.03.2020 N ЛО-58-02-001501, выданной министерством здравоохранения Пензенской области, бессрочно.

07.04.2020 в 09 час. 15 мин. в реализации общества находился лекарственный препарат "Арбидол", капс. 100 мг, уп. пачка картонная N 10 (производитель: ОАО "Фармастандарт Лексредства", штрих-код 4601669004581, серия 310818), розничная цена которого составляла 294 руб. 80 коп.

ООО "Ноябрь" закупило у АО "Фармперспектива" лекарственные препараты, в том числе "Арбидол", капс. 100 мг, уп. пачка картонная N 10, в количестве 2 шт. за 481 руб. 21 коп. с НДС, то есть за 240 руб. 60 коп. за 1 шт., что подтверждается счетом-фактурой от 01.04.2020 N ФПОн387627.

По состоянию на 15.07.2019 зарегистрированная цена на лекарственный препарат "Арбидол" капсулы, 100 мг. 10 шт., согласно государственному реестру цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты (далее - ЖНВЛП) составила 202 руб. 36 коп.

Согласно расчету заявителя максимальная розничная цена спорного лекарственного препарата составляет 287 руб. 14 коп.

По мнению прокуратуры, ООО "Ноябрь" осуществило розничную торговлю лекарственным препаратом "Арбидол", капс 100 мг, уп. пачка картонная N 10, с превышением предельно допустимой розничной цены на лекарственный препарат, включенный в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 7 руб. 60 коп.

Также, ООО "Ноябрь" в протоколе согласования цен поставки лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП, от 01.04.2020 N ФПОн387627 указало зарегистрированную предельную отпускную цену, установленную производителем на лекарственные препараты, в том числе на "Арбидол" капс. 100 мг, упаковка картонная пачка N 10, - 198 руб. 72 коп. Указанная цена не соответствует информации фактической отпускной цены, установленной организацией розничной торговли размеру розничной цены на лекарственный препарат при отпуске из аптеки.

Вышеперечисленные нарушения, по мнению прокурора, являются нарушением подпункта "г" пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081.

Заместителем прокурора Московского района г. Рязани в присутствии представителя общества Кадыровой О.И., действующей на основании доверенности от 15.04.2020, 22.04.2020 вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО "Ноябрь" дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

В целях привлечения ООО "Ноябрь" к административной ответственности прокурор обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно примечанию 1 к статье 14.1 КоАП РФ понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

На основании пункта 6 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 (далее - Положение N 1081), невыполнение лицензиатом одного из требований, предусмотренных пунктом 5 данного Положения, является грубым нарушением лицензионных требований, и влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 5 Положения N 1081 лицензионными требованиями является соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения: аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, - правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил регистрации операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, включенных в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету, в специальных журналах учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, правил ведения и хранения специальных журналов учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, требований части 6 статьи 55 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" и установленных предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Отношения, возникающие в связи с обращением, в том числе с реализацией лекарственных средств на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ).

В силу части 1 статьи 61 Закона N 61-ФЗ установленные производителями лекарственных препаратов предельные отпускные цены на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, подлежат государственной регистрации.

На основании части 2 статьи 63 Закона N 61-ФЗ организации оптовой торговли и (или) аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляют реализацию лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП, по ценам, уровень которых не превышает сумму фактической отпускной цены, установленной производителем лекарственных препаратов и не превышающей зарегистрированной предельной отпускной цены, и размер оптовой надбавки и (или) размер розничной надбавки, не превышающие соответственно размера предельной оптовой надбавки и (или) размера предельной розничной надбавки, установленных в субъекте Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 N 865 "О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов" утверждены Правила государственной регистрации и перерегистрации устанавливаемых производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - Правила регистрации N 865), Правила ведения государственного реестра предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - Правила ведения реестра N 865) и Правила установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в субъектах Российской Федерации (далее - Правила установления надбавок N 865).

Согласно пункту 2 Правил установления надбавок N 865 органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливают предельные размеры оптовых и предельные размеры розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты в соответствии с методикой, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой.

Пунктом 3 Правил установления надбавок N 865 предусмотрено, что под фактической отпускной ценой производителя на лекарственный препарат понимается цена (без налога на добавленную стоимость), указываемая российским производителем лекарственного препарата в сопроводительной документации на товар, а иностранным производителем лекарственного препарата - в сопроводительной документации на товар, на основании которой оформляется грузовая таможенная декларация, с учетом расходов, связанных с таможенным оформлением груза (уплатой таможенных пошлин и сборов за таможенное оформление).

Сумма оптовых надбавок к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат, применяемых всеми организациями оптовой торговли, участвующими в реализации этого лекарственного препарата на территории субъекта Российской Федерации, не должна превышать соответствующий предельный размер оптовой надбавки, установленный органом исполнительной власти этого субъекта Российской Федерации (пункт 4 Правил установления надбавок N 865).

В соответствии с пунктом 5 Правил установления надбавок N 865 размер розничной надбавки к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат, установленный аптечной организацией, индивидуальным предпринимателем и медицинской организацией, осуществляющими реализацию лекарственных препаратов на территории субъекта Российской Федерации, не должен превышать соответствующий предельный размер розничной надбавки, установленный органом исполнительной власти этого субъекта Российской Федерации.

При этом в силу пункта 7 Правил установления надбавок N 865 формирование отпускной цены на лекарственный препарат организациями оптовой торговли и (или) аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями и медицинскими организациями осуществляется исходя из фактической отпускной цены производителя на лекарственный препарат, не превышающей зарегистрированную цену, и оптовой и (или) розничной надбавок, размер которых не превышает соответственно предельный размер оптовой и (или) предельный размер розничной надбавки, установленные в субъекте Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2.1 Методики установления органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - ЖНВЛП), утвержденной приказом ФСТ России от 11.12.2009 N 442-а, предельные размеры оптовых надбавок и предельные размеры розничных надбавок к ценам на ЖНВЛП устанавливаются в процентах, дифференцированных в зависимости от стоимости лекарственных препаратов и с учетом географической удаленности, транспортной доступности и других особенностей субъекта Российской Федерации.

Постановлением ГУ РЭК Рязанской области от 20.12.2011 N 488 "Об установлении предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к ценам на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов" установлены предельно оптовые и предельные розничные надбавки на лекарственные средства.

В соответствии с данным постановлением для лекарственных средств, стоимость которых свыше 50 руб. до 500 руб. включительно, размер предельной оптовой надбавки составляет 14%, а размер предельно розничной надбавки составляет 23%.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 12.10.2019 N 2406-р "Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2020 год, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи" Арбидол (умифеновир) включен в перечень жизненно необходимых и важнейших препаратов для медицинского применения на 2020 год.

С учетом приведенных выше норм, реализация данного лекарственного препарата, не может превышать цену, равную сумме: 1) фактической отпускной цены, установленной производителем лекарственных препаратов и не превышающей зарегистрированной предельной отпускной цены: 2) предельного размера оптовой надбавки; 3) предельного размера розничной надбавки, установленной в субъекте Российской Федерации.

Из материалов дела следует, на реализации общества 07.04.2020 находился лекарственный препарат "Арбидол", капс. 100 мг, уп. пачка картонная N 10 (производитель: ОАО "Фармастандарт Лексредства", штрих-код 4601669004581, серия 310818), розничная цена которого составляла 294 руб. 80 коп.

В соответствии со сведениями, размещенными на официальном сайте Министерства здравоохранения Российской Федерации (http://grls.rosminzdrav.ru), по состоянию на 15.07.2019 зарегистрированная цена на лекарственный препарат "Арбидол" капсулы, 100 мг, 10 шт., составила 202 руб. 36 коп. без НДС.

Исходя из положений статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации организации оптовой торговли лекарственными препаратами, применяющие общую систему налогообложения, начисляют налог на добавленную стоимость (НДС) поверх примененной ими оптовой надбавки, так как налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров определяется как стоимость этих товаров, что предусматривает необходимость начисления налога на добавленную стоимость непосредственно на отпускную цену поверх оптовой надбавки.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что обществом приобретен спорный лекарственный препарат у организации оптовой торговли - АО "Фармперспектива", являющего плательщиком НДС, что подтверждается счетом-фактурой от 01.04.2020 N ФПОн387627.

ООО "Ноябрь" исходя из протокола согласования цен поставки лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП, от 01.04.2020 N ФПОн387627, объяснений представителя общества, данных при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, и дополнений, представленных 30.06.2020, является плательщиком ЕНВД.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно заключил, что организациям оптовой торговли, находящимся на общей системе налогообложения (то есть являющимся плательщиками НДС), необходимо формировать отпускную цену на лекарственные препараты, включенные в Перечень ЖНВЛП, суммируя цену приобретения ЖНВЛП без НДС (если поставщик ЖНВЛП является плательщиком ЕНВД или находится на УСН, то есть не является плательщиком НДС - фактическую цену приобретения ЖНВЛП у такого поставщика), надбавку (размер которой не превышает предельный размер оптовой или розничной надбавки, установленный в субъекте Российской Федерации для данной ценовой группы), исчисленную от фактической отпускной цены производителя без НДС, и налог на добавленную стоимость, исчисленный от суммы, полученной в результате сложения вышеуказанных цены приобретения и надбавки.

Указанные выводы согласуются с позицией ФАС России по вопросу порядка применения надбавок к ценам на лекарственные препараты, включенные в Перечень ЖНВЛП, в зависимости от применяемых хозяйствующими субъектами, участвующими в цепи реализации соответствующего лекарственного препарата, систем налогообложения (размещена на официальном сайте ФАС России (http://fas.gov.ru/) в разделе "Направления деятельности" - "Тарифное регулирование" - "Лекарственные средства" - "Разъяснения", публикация от 20.10.2015 "Об уточнении методики расчета порядка формирования отпускной цены ЖНВЛП" и от 09.11.2015 "О порядке формирования цен на лекарственные препараты, включенные в перечень ЖНВЛП организациями, находящимися на общей системе налогообложения и организациями, находящимися на УСН или являющимися плательщиками ЕНВД").

Согласно протоколу согласования цен поставки лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП, от 01.04.2020 N ФПОн387627 оптовой организацией АО "Фармперспектива" указана фактическая отпускная цена, установленная производителем, - 191 руб. 88 коп. без НДС, с НДС - 211 руб. 07 коп. Фактическая цена приобретения спорного лекарства по счету-фактуре от 01.04.2020 N ФПОн387627 составляет 240 руб. 60 коп. с НДС за 1 шт.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что предельный размер надбавки организацией розничной торговли, применяющей ЕНВД, может составлять 44 руб. 13 коп., то есть реализовываться спорный препарат мог по цене 284 руб. 73 коп. Фактическая реализация лекарственного препарата "Арбидол", капс. 100 мг, уп. пачка картонная N 10 (производитель: ОАО "Фармастандарт Лексредства", штрих-код 4601669004581, серия 310818), осуществлялась ООО "Ноябрь" на момент проверки по цене 294 руб. 80 коп., что превышает предельный размер розничной цены на 10 руб. 07 коп.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что на день проведения проверки (07.04.2020) последнее поступление указанного выше препарата было по счету-фактуре с протоколами согласования цен (оптовой и розничной) от 02.04.2020 N ФПОн390569 (производитель ОАО "Фармастандарт Лексредства", серия 691118), является несостоятельной.

Прокурор, с которым по праву согласился суд первой инстанции, при определении предельно допустимой цены на лекарственный препарат обоснованно исходил из сведений, содержащихся в счете-фактуре от 01.04.2020 N ФПОн387627 (т. 1 л.д. 30-100) и протоколе согласования цен поставки лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП, от 01.04.2020 N ФПОн387627 (т. 1 л.д. 101-104), в которых указана стоимость лекарственного препарата "Арбидол" серии 310181, предъявленного обществом в день проверки.

Лекарственный препарат "Арбидол" иной серии (691118) проверяющим не предъявлялся, а, следовательно, документы, определяющие его стоимость, отношения к делу не имеют.

При таких обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу о том, что общество формировало отпускную цену на ЖНВЛП с нарушением требований пунктов 5, 7 Правил от 29.10.2010 N 865, что, в свою очередь, является нарушением требований подпункта "г" пункта 5 Положения N 1081 и признается грубым нарушением лицензионных требований в силу пункта 6 Положения N 1081.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что у общества имелась возможность для соблюдения норм права, за нарушение которых частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Процедура производства по делу об административном правонарушении соблюдена, проверочные мероприятия осуществлены уполномоченными лицами в установленном законом порядке, права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении соблюдены, процессуальных нарушений, которые носили бы существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, судом апелляционной инстанции не установлено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ, а равно признаков малозначительности совершенного правонарушения, не выявлено. Срок давности привлечения к административной ответственности (статья 4.5 КоАП РФ) не истек.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда по приведенным в апелляционной жалобе доводам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 30.06.2020 по делу N А54-2892/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.В. Большаков

Судьи

Н.В. Еремичева Е.Н. Тимашкова