Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2020 г. N 16АП-2790/17 по делу N А20-2118/2016

г. Ессентуки

30 октября 2020 г.

Дело N А20-2118/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2020 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Бейтуганова З.А., судей: Жукова Е.В., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Марковой М.Е., при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" - Малькова Д.Ф. (доверенность от 11.12.2019), представителя общества с ограниченной ответственностью "ТОК ГРУПП" - Тхагалегова М.В. (доверенность от 11.08.2020), Непеева К.А. (лично), представителя Непеева К.А. - Ульбашева А.Х. (доверенность от 01.03.2019), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" и конкурсного управляющего Тихонова Н.И. на определение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03.07.2020 по делу N А20-2118/2016, принятое по результатам рассмотрения заявлений общества с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" и конкурсного управляющего Тихонова Н.И. о привлечении к субсидиарной ответственности Непеева Курмана Алиевича (ИНН 071001568152) Лотиева Артура Николаевича (ИНН 151006755170), Республики РСО-Алания в лице Министерства имущественных и земельных отношений РСО-Алания, общества с ограниченной ответственностью "ТОК ГРУПП", в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление N 2" (ОГРН 1111513006648, ИНН 1513007998),

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 20.12.2016 акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление N 2" признано несостоятельным (банкротом), в его отношении открыто конкурсное производство; конкурсным управляющим утвержден Тихонов Николай Иванович.

В рамках настоящего дела общество с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением, в котором просит: - привлечь бывших руководителей АО "ДРСУ N 2": Непеева Курмана Алиевича и Лотиева Артура Николаевича, акционеров АО "ДРСУ N 2": Республика Северная Осетия-Алания в лице Министерства государственного имущества и земельных отношений РСО-Алания, ООО "ТОК ГРУПП" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника перед ООО "Трансстроймеханизация" в сумме 42 359 104 рубля 44 копеек солидарно; - взыскать солидарно с бывших руководителей АО "ДРСУ N 2" Непеева Курмана Алиевича и Лотиева Артура Николаевича, а также с акционеров АО "ДРСУ N 2" (Республика Северная Осетия-Алания в лице Министерства государственного имущества и земельных отношений РСО-Алания, ООО "ТОК ГРУПП") в порядке субсидиарной ответственности 42 359 104 (сорок два миллиона триста пятьдесят девять тысяч сто четыре) рубля 44 копейки в пользу ООО "Трансстроймеханизация".

Определением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03.07.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оснований для привлечения бывших руководителей должника к субсидиарной ответственности.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" и конкурсный управляющий Тихонов Н.И. обратились в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просили определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Апеллянты ссылается на то, что судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта неправильно применены нормы материального права, в связи с чем, принят неверный судебный акт. Вывод суда первой инстанции о пропуске срока исковой давности обществом является не обоснованным, поскольку срок исковой давности для направления заявления о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц составляет три года со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. Судом надлежащим образом не исследовались действия Непеева К.А. по не подачи заявления в суд о признании должника банкротом, поскольку должник еще в 2013 году отвечал признакам неплатежеспособности и признакам недостаточности имущества. Вывод о том, что Министерство не являлось контролирующим должника лицом, является ошибочным.

Определением суда от 26.10.2020 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Годило Н.Н. на судью Жукова Е.В.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе в полном объеме, просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Непеева К.А. и его представитель возражали против доводов, изложенных в апелляционных жалобах, просили определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ТОК ГРУПП" возражал против доводов, изложенных в апелляционных жалобах, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 16.09.2020 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" http://arbitr.ru/ в соответствии с положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов, заслушав представителей лиц, участвующих в настоящем обособленном споре и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что определение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03.07.2020 по делу N А20-2118/2016 подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", статья 10 Закона о банкротстве исключена, введена в действие глава III.2 Закона о банкротстве "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Переходные положения изложены в статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, согласно которым рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ; положения подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11, пунктов 3 - 6 статьи 61.14, статей 61.19 и 61.20 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ применяются к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного производства в отношении таких должников либо определение о возврате заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены после 01.09.2017.

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Информационное письмо ВАС РФ от 27.04.2010 N 137) означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 АПК РФ, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам, а именно пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, в частности изложенных в постановлениях от 22.04.2014 N 12-П и от 15.02.2016 N 3-П, преобразование отношения в той или иной сфере жизнедеятельности не может осуществляться вопреки общему (основному) принципу действия закона во времени, нашедшему отражение в статье 4 ГК РФ. Данный принцип имеет своей целью обеспечение правовой определенности и стабильности законодательного регулирования в России как правовом государстве и означает, что действие закона распространяется на отношения, права и обязанности, возникшие после введения его действий; только законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими правовые последствия, возникшие до введения соответствующих норм в действие, то есть придать закону обратную силу, либо, напротив, допустить в определенных случаях возможность применения утративших силу норм.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Этот принцип является общеправовым и имеет универсальное значение, в связи с чем, акты, в том числе изменяющие ответственность или порядок привлечения к ней (круг потенциально ответственных лиц, состав правонарушения и размер ответственности), должны соответствовать конституционным правилам действия правовых норм во времени.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма ВАС РФ от 27.04.2010 N 137, согласно которому к правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению та редакция Закона о банкротстве, которая действовала на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Заявление конкурсного управляющего подано 07.06.2019, а общества - 23.04.2019, то есть после вступления в законную силу ФЗ N 266-ФЗ.

Вместе с тем, учитывая, что указанные обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в части не обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом, имели место до вступления названного Федерального закона в законную силу (2016 год), к сложившимся правоотношениям применяется Закон о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу ФЗ N 266-ФЗ от 29 июля 2017 года.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в соответствующей редакции) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона).

Невыполнение руководителем требований закона об обращении в арбитражный суд с заявлением должника при наступлении обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, влечет неразумное и недобросовестное принятие дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов и, как следствие, убытки для них.

В этом случае одним из правовых механизмов, обеспечивающих удовлетворение требований таких кредиторов при недостаточности конкурсной массы, является возможность привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Таким образом, несоответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства.

Исходя из этого, законодатель в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Из приведенных норм права следует, что возможность привлечения лиц, названных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям возникает при наличии совокупности следующих условий: возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств; неподача указанными в пункте 2 статьи 10 этого же Закона лицами заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Доказывание всех изложенных фактов является обязанностью лица, заявившего соответствующее требование к лицу, которое может быть привлечено к субсидиарной ответственности.

Так, бухгалтерский баланс должника за 2015 год является последней бухгалтерской отчетностью и отражает актуальное состояние имущества АО "ДРСУ N 2" на момент признания должника банкротом.

Согласно бухгалтерскому балансу за 2015 год, у последнего на конец 2015 года имелись следующие активы: основные средства 141 288 000,00 руб. отложенные налоговые активы 13 165 000,00 руб. запасы 105 906 000,00 руб. НДС по приобретенным ценностям 1 634 000,00 руб. дебиторская задолженность 7 560 000,00 руб. финансовые вложения 49 000,00 руб. денежные средства и денежные эквиваленты 91 000,00 руб. прочие оборотные активы 20 000,00 руб. Итого активов на общую сумму 269 713 000 рублей.

По результатам инвентаризации имущества должника (Инвентаризационные описи 1- 9 от 13.03.2017), проведенной конкурсным управляющим Тихоновым Николаем Ивановичем и опубликованным сообщением о результатах инвентаризации имущества от 11.07.2017 N 1930447 в ЕФРСБ, у должника по данным бухгалтерского учета и фактически имеется следующее имущество: Основные средства 147 382 078,62 руб. Запасы 2 279 667,74 руб. Итого имущество должника на общую сумму 149 661 746,36 руб.

По данным конкурсного управляющего и заявителя, признаки неплатежеспособности наступили у должника в конце 2013 год, что подтверждается исками работников о взыскании заработной платы, нарушением обязательств по оплате оказанных услуг и полученных товаров.

Согласно акту выездной налоговой проверки от 01.04.2016 N 5, проведенной в отношение должника по всем видам налогов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, установлена неуплата налогов и сборов за указанный период на сумму 12 890 098 рублей, что также подтверждает неплатежеспособность должника начиная с 2013 года.

Приведенные заявителем сделки также совершены в период с 2013-2014 годы: - АО "ДРСУ N 2" предоставило беспроцентный займ на 42 578 000 рублей аффилированной компании ОАО "Алагирское ДРСУ", от указанной суммы, должнику возвращено только 8 400 000,00 рублей, таким образом, ОАО "Алагирское ДРСУ" незаконно удержало 34 178 000,00 рублей; - перечислено 01.10.2013 в счет погашения сомнительной кредиторской задолженности ООО "ГРАНИТ" 1 600 000 рублей, которое прекратило деятельность и ликвидировано 16.01.2015; - 30.12.2013 перечислено 4 000 000,00 рублей в пользу аффилированной с контролирующим лицом (ООО "ТОК-Групп") АО "СТРОЙГИДРО" (ИНН 0706003074) в качестве возврата по договору займа N 08 от 10.11.2012, хотя в переданных конкурсным управляющим - Тихоновым Н.И. выписках по счетам должника, поступлений по указанному договору от АО "СТРОЙГИДРО" не обнаружено; между тем, АО "СТРОЙГИДРО" прекратило деятельность путем реорганизации в форме преобразования 17.03.2016, правопреемником в настоящее время является ООО "СТРОЙГИДРО", которое в свою очередь также находится в стадии ликвидации с 12.10.2016; - Непееву Рустаму Курмановичу (сын Непеева Курмана Алиевича) перечислено подотчет денежные средства на общую сумму 2 513 368 рублей платежами на суммы от 20 000 рублей до 500 000 рублей, при этом закрывающие документы отсутствуют. Таким образом, все перечисленные выше действия и сделки осуществлены в период 2013- 2014 года.

Следовательно, должник обладал признаками неплатежеспособности с 2013 года.

В связи с чем, общество и управляющий обратились в суд с заявлением о привлечении Республики РСО Алания в лице Министерства имущественных и земельных отношений РСО-Алания и ООО "Ток Групп" к субсидиарной ответственности.

Вместе с тем, указанные лица не являлись руководителями должника.

Предусмотренная абзацем 3 пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность лиц, имеющих право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иных контролирующих должника лиц потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в случае неисполнения руководителем должника обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротством была введена Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ, вступившей в силу 30.07.2017.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ установлены основания для привлечения к субсидиарной ответственности участников должника за неисполнение обязанности по созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о признании его банкротом в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона (пункт 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Как было указано выше, согласно пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Федеральный закон от 29.07.2017 N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" обратной силы.

Как указывалось выше, на определенную конкурсным управляющим дату, пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусматривал ответственность руководителя и ликвидационной комиссии за неподачу заявления должника в арбитражный суд; обязанность учредителя и собственника имущества по принятию решения об обращении должника в суд не была предусмотрена статьей 9 Закона о банкротстве (в старой редакции); в статье 10 Закона о банкротстве также отсутствовала корреспондирующая норма о субсидиарной ответственности учредителя.

Руководствуясь вышеприведенными нормами, а также статьей 54 Конституция Российской Федерации, учитывая положения статьи 9 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до 29.07.2017, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у Республики РСО Алания в лице Министерства имущественных и земельных отношений РСО-Алания и ООО "Ток Групп" как у участников должника, отсутствовала обязанность по принятию решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, в связи с чем, оснований для их привлечения к субсидиарной ответственности не имеется. Положения п. 3.1 ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" к спорным правоотношениям применению не подлежат.

Кроме того, относительно привлечения Министерства имущественных и земельных отношений РСО-Алания к субсидиарной ответственности, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно правовой позиции, изложенной в абз. 3 п. 5 постановления N 53, предполагается, что участник корпорации, учредитель унитарной организации является контролирующим лицом, если он и аффилированные с ним лица вправе распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций (долей, паев) должника, либо имеют в совокупности 50 и более процентов голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника. Презюмируется, что лицо, отвечающее одному из указанных критериев, признается контролирующим наряду с аффилированными с ним лицами.

Согласно абз. 10 ст. 3 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее - Закон N 115-ФЗ), бенефициарным владельцем является физическое лицо, которое, в конечном счете, прямо или косвенно владеет более 25% в капитале (имеет преобладающее участие) либо имеет возможность контролировать действия клиента.

В данном случае, Министерством был реализован на торгах пакет акций в размере 75 %, по результатам которых заключен договор по купли-продажи от 22.12.2011, после продажи акций доля участия Министерства составила 24, 01 % в капитале должника, что не позволяет Министерство отнести к контролирующему должнику лицу.

Следовательно, оснований для привлечения Министерства к субсидиарной ответственности не имеется. Доказательств обратного не представлено.

Ссылка управляющего на то, что суд ошибочно пришел к выводу, что доля министерства не подпадает под признаки контролирующего должника лица, судом апелляционной инстанции отклоняется, как основанная на неверном понимании норм материального права. Кроме того, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что после мая 2012 года Министерство не принимало участие в проведении ежегодных общих и внеочередных собраний акционеров, какую-либо контролирующую деятельность в отношении должника не вело.

Относительно требований о привлечении Лотиева А.Н. к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Лотиев А.Н. назначен директором должника с 16.06.2016, между тем, заявление о признании должника банкротом поступило в суд 15.06.2016 и принято к производству определением от 22.07.2016. Следовательно, указанное лицо назначено на должность уже после обращения в суд с заявление о признании должника банкротом. В связи с чем, Лотиев А.Н. не может быть привлечен к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом. Доказательств того, что указанно лицо являлся директором в более ранние периоды в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении требований в указанной части. Доводов относительно несогласия с определением суда в данной части апелляционные жалобы не содержат.

Относительно требований о привлечении Непеева К.А. к субсидиарной ответственности, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В обоснование заявленных требований заявители указывают, что в нарушение пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве Непеев К.А. не обратилась в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) при наличии у должника признаков банкротства.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 2 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 за 2016 год, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве. При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

В силу абзаца 33 статьи 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника. В соответствии с абзацем 34 статьи 2 Закона о банкротстве под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

Заявителю в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязаны доказать: когда именно наступил срок обязанности подачи заявления о признании должника банкротом; какие неисполненные обязательства возникли у должника после истечения срока обязанности для подачи заявления в суд и до даты возбуждения дела о банкротстве должника.

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления.

Доказывание всех изложенных фактов является обязанностью лица, заявившего соответствующее требование к лицу, которое может быть привлечено к субсидиарной ответственности.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 18.07.2003 N 14-П, формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве.

Заявители ссылаются на то, что в конце 2013 должник стал обладать признаками неплатежеспособности.

В качестве обоснования неплатежеспособности заявителю ссылаются на следующее.

Так в 2013 году в отношении должника поданы иски работников о взыскании заработной платы, нарушением обязательств по оплате оказанных услуг и полученных товаров.

Кроме того, согласно акту выездной налоговой проверки от 01.04.2016 N 5, проведенной в отношение должника по всем видам налогов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, установлена неуплата налогов и сборов за указанный период на сумму 12 890 098 рублей, что также подтверждает неплатежеспособность должника начиная с 2013 года.

Приведенные заявителем сделки также совершены в период с 2013-2014 годы: - АО "ДРСУ N 2" предоставило беспроцентный займ на 42 578 000 рублей аффилированной компании ОАО "Алагирское ДРСУ", от указанной суммы, должнику возвращено только 8 400 000,00 рублей, таким образом, ОАО "Алагирское ДРСУ" незаконно удержало 34 178 000,00 рублей; - перечислено 01.10.2013 в счет погашения сомнительной кредиторской задолженности ООО "ГРАНИТ" 1 600 000 рублей, которое прекратило деятельность и ликвидировано 16.01.2015; - 30.12.2013 перечислено 4 000 000,00 рублей в пользу аффилированной с контролирующим лицом (ООО "ТОК-Групп") АО "СТРОЙГИДРО" (ИНН 0706003074) в качестве возврата по договору займа N 08 от 10.11.2012, хотя в переданных конкурсным управляющим - Тихоновым Н.И. выписках по счетам должника, поступлений по указанному договору от АО "СТРОЙГИДРО" не обнаружено; между тем, АО "СТРОЙГИДРО" прекратило деятельность путем реорганизации в форме преобразования 17.03.2016, правопреемником в настоящее время является ООО "СТРОЙГИДРО", которое в свою очередь также находится в стадии ликвидации с 12.10.2016; - Непееву Рустаму Курмановичу (сын Непеева Курмана Алиевича) перечислено подотчет денежные средства на общую сумму 2 513 368 рублей платежами на суммы от 20 000 рублей до 500 000 рублей, при этом закрывающие документы отсутствуют.

Таким образом, все перечисленные выше действия и сделки осуществлены в период 2013- 2014 года.

Между тем, указанные обстоятельства, как и сам по себе факт наличия значительной кредиторской задолженности, не является основанием для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности при недоказанности совокупности всех обстоятельств, влекущих такую ответственность.

Так относительно заключенных должником договоров беспроцентного займа суд исходит из того, что указанные суммы являются по своей сути финансированием со стороны акционеров на оплату лизинговых платежей за строительную технику.

Кроме того, проверив бухгалтерский баланс должника за 2015 год суд не находит доказательств ухудшения финансового положения должника.

Так, согласно бухгалтерскому балансу за 2015 год, у последнего на конец 2015 года имелись следующие активы: основные средства 141 288 000,00 руб. отложенные налоговые активы 13 165 000,00 руб. запасы 105 906 000,00 руб. НДС по приобретенным ценностям 1 634 000,00 руб. дебиторская задолженность 7 560 000,00 руб. финансовые вложения 49 000,00 руб. денежные средства и денежные эквиваленты 91 000,00 руб. прочие оборотные активы 20 000,00 руб. Итого активов на общую сумму 269 713 000 рублей.

По результатам инвентаризации имущества должника (Инвентаризационные описи 1- 9 от 13.03.2017), проведенной конкурсным управляющим Тихоновым Николаем Ивановичем и опубликованным сообщением о результатах инвентаризации имущества от 11.07.2017 N 1930447 в ЕФРСБ, у должника по данным бухгалтерского учета и фактически имеется следующее имущество: Основные средства 147 382 078,62 руб. Запасы 2 279 667,74 руб. Итого имущество должника на общую сумму 149 661 746,36 руб.

С учетом изложенного, общая сумма активов и имущества должника превышает сумму задолженности в разы.

При таких обстоятельствах, заявители не представили доказательств того, что неплатежеспособность должника наступила именно в период когда Непеев К.А. являлся директором должника, как и не доказал факт не проявления руководителем общества должной степени заботливости и осмотрительности при руководстве деятельностью должника либо проявление недобросовестности при исполнении своих обязанностей.

Доказательств нахождения действий руководителя должника в причинно-следственной связи с ухудшением финансового состояния должника и признанию его несостоятельным (банкротом), в материалах дела отсутствуют.

Между тем, заявителями не учтено, что в соответствии с положениями пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве ответственность руководителя должника наступает за принятие на должника, уже отвечающего признакам банкротства, дополнительных обязательств.

Кроме того, помимо объективной стороны правонарушения, связанной с нарушением обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, установленные статьей 9 Закона о банкротстве, необходимо установить вину субъекта ответственности.

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности (статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации) для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между неподачей в суд заявления о признании должника банкротом и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Заявителями не доказана причинно-следственная связь между бездействием бывшего руководителя должника по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом и наступлением неплатежеспособности должника.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 указал на необходимость учитывать, что субсидиарная ответственность является экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, то есть исключением из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров.

Однако обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный менеджер, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве (пункт 26 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утверждено Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016).

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), и руководитель несмотря на временные финансовые затруднения добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

С учетом изложенного, что сам по себе факт ухудшения финансового состояния должника не отнесен к обстоятельствам, обязывающим руководителя должника обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника, суд пришел к выводу о том, что до даты ведения процедуры банкротства по заявлению кредитора руководитель должника предпринимал разумные меры по восстановлению платежеспособности предприятия.

При таких обстоятельствах, суд исходит из того, что в материалах дела отсутствуют надлежащие и достаточные доказательства, свидетельствующие о недобросовестном и неразумном поведении Непеева К.А. при осуществлении руководства предприятием, и совершении им действий, повлекших ухудшение финансового положения должника.

С учетом изложенного, оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности судом не установлено.

Вместе с тем, проверив доводы апелляционных жалоб, относительно соблюдения заявителями срока исковой давности для обращения в суд с соответствующими заявлениями, суд апелляционной инстанции исходит из ошибочности выводов суда первой инстанции относительно пропуска срока исковой давности. Вместе с тем, указанный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неверного судебного акта.

Исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) основания для привлечения к субсидиарной ответственности определяются на основании закона, действовавшего в момент совершения противоправного действия (бездействия) привлекаемого к ответственности лица. В то время как процессуальные правила применяются судом в той редакции закона, которая действует на момент рассмотрения дела арбитражным судом.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон от N 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу; названный Закон дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Согласно пункту 2 данной статьи заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действующей в спорный период) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Таким образом, положения Закона о банкротстве о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности в редакции Федеральных законов от 28.06.2013 N 134-ФЗ и от 29.07.2017 N 266-ФЗ ограничили срок исковой давности по заявленному требованию тремя годами со дня признания должника банкротом.

Данный срок является специальным сроком исковой давности (пункт 58 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", далее - постановление N 53).

Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3) также изложена правовая позиция, согласно которой субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, в связи с чем, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых соответствующим лицам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для привлечения данных лиц к ответственности).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что поскольку субсидиарная ответственность является разновидностью гражданско-правовой ответственности, для рассмотрения вопроса об истечении срока исковой давности ключевое значение имеет не дата совершения действий (сделок), а момент, с которого лицу, обратившемуся с заявлением, стало известно о нарушенном праве.

При определении начала течения срока исковой давности применительно к редакции Закона N 73-ФЗ судебной практикой применима позиция об исчислении указанного срока, сформированная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2012 N 219/12 для применения положений Закона о банкротстве о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, в соответствии с которой начало течения срока исковой давности по такому требованию определялось моментом установления конкурсным управляющим фактического отсутствия (недостаточности) денежных средств, составляющих конкурсную массу должника для удовлетворения требований кредиторов.

Следовательно, размер ответственности невозможно определить с разумной достоверностью до момента реализации имущества должника, в связи с чем, срок исковой давности по заявлению о привлечении собственника имущества должника к субсидиарной ответственности в процедуре банкротства может исчисляться не ранее даты завершения реализации имущества предприятия и окончательного формирования конкурсной массы.

Указанный подход закреплен в определении Верховного суда Российской Федерации от 03.09.2018 N 305-ЭС18-7255.

Также данная позиция согласуется с выводами, изложенными в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472 (4,5,7) по делу NА33-1677/2013, согласно которому срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств:

а) о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия);

б) неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность;

в) о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами.

С учетом изложенного, срок для обращения в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности следует исчислять не ранее даты завершения реализации имущества должника. Следовательно, заявителями срок исковой давности не пропущен.

Вместе с тем, даже в случае исчисления срока с даты возможности подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, то есть с даты введения конкурсного производства - 20.12.2016 (пункт 5 статьи 10 Закона о банкротстве в названной редакции) - для требования, заявленного конкурсным управляющим должника и с 15.11.2016 - для заявления о привлечении к субсидиарной ответственности обществом, когда его требование было включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника. Срок исковой давности заявителями также не пропущен.

Соответственно, вывод суда первой инстанции о пропуске срока исковой давности является ошибочным, однако данный вывод не повлек вынесение неверного судебного акта, поскольку судом первой инстанции верно установлено отсутствие совокупности условия для удовлетворения заявлений.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется.

Иные доводы жалоб, основаны на неверном толковании норм материального права, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Учитывая изложенное, оценив в совокупности материалы дела и доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия считает, что выводы, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют обстоятельствам дела, судом применены нормы права, подлежащие применению, вследствие чего апелляционные жалобы не подлежит удовлетворению.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционных жалоб основаны на неверном толковании норм материального права и не влияют на правильность принятого по делу судебного акта, в связи с чем, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции также не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 271, 272, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03.07.2020 по делу N А20-2118/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в месячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

З.А. Бейтуганов

Судьи

Е.В. Жуков Е.Г. Сомов