Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2020 г. N 09АП-50525/20 по делу N А40-324016/2019

город Москва

28 октября 2020 г.

Дело N А40-324016/19

Резолютивная часть постановления объявлена 12.10.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.10.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (ФГУП "АГА(А)")

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.08.2020 по делу N А40-324016/19

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (ОГРН: 1027714007089, ИНН: 7714276906)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539); УФАС по г. Москве (ОГРН 1037706061150)

третье лицо: Московская межрегиональная транспортная прокуратура,

о признании незаконным и отмене постановления;

при участии:

от заявителя - Горбатюк А.А. по доверенности от 03.09.2020;

от заинтересованных лиц - от ФАС России - не явился, извещен; от УФАС по г. Москве Трусова С.Г. по доверенности от 13.08.2020;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.08.2020 в удовлетворении заявленных Федеральным государственным унитарным предприятием "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" требований о признании незаконными и отмене постановления УФАС России по г. Москве от 15.07.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 077/04/7.32.3-4381/2019, решения Федеральной антимонопольной службы от 25.10.2019, отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Московская межрегиональная транспортная прокуратура.

Представители Федеральной антимонопольной службы и третьего лица в судебное заседание не явились, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявителя и УФАС по г. Москве в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом по результатам рассмотрения материалов по делу об административном правонарушении на действия Федерального государственного унитарного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (ФГУП "АГА(А)"), на основании постановления Московской межрегиональной транспортной прокуратуры о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ФГУП "АГА (А)" по факту совершения действий, содержащих признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушении вынесено постановлением (исх. N ПО/35315/192 от 15.07.2019), полученное ФГУП "АГА (А)" 19.07.2019 вх. N 07374) о назначении административного наказания по делу N 077/04/7.32.3-4381/2019 за нарушение определенных п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции, которые выразились в установлении неправомерного порядка оценки заявок на участие в конкурсе, предметом которого являлось выполнение строительномонтажных работ на особо опасном и технически сложном объекте капитального строительства.

Постановлением УФАС России по г. Москве заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 5.000 руб.

Решением Федеральной антимонопольной службы от 25.10.2019 жалоба заявителя на постановление УФАС России по г. Москве от 15.07.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 077/04/7.32.3-4381/2019 оставлена без удовлетворения.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правом на обращение в арбитражный суд обладает заинтересованное лицо.

Согласно ч. 2 ст. 201 названного Кодекса решения, действия (бездействие) признаются судом незаконными при наличии одновременно двух условий - не соответствие их закону (иному нормативному правовому акту) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону (иному нормативному правовому акту) в силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного кодекса Российской Федерации возложена на орган, принявший такое решение. При этом, согласно положений ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65 Кодекса представление доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя оспариваемым решением возложена на самого заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Согласно ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 настоящего Федерального закона (ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

На основании ч. 1 ст. 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 настоящего Федерального закона правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Федерального закона N 223-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки.

Согласно ч. 5 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ, участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (ч. 6 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Из материалов дела следует, что по результатам проведенной Московской межрегиональной транспортной прокуратурой проверки деятельности в действиях заявителя установлено нарушение Закона о закупках.

На официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной 05.09.2018 в 17:08 предприятием размещено извещение и документация о проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Строительство аэропортового комплекса "Центральный" (Саратов) 1 очередь строительства (объекты Федеральной собственности), Саратов" на сумму 91.156.851, 95 руб. (закупка N 31806893240).

В соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Приложением N 1 "критерии оценки заявок на участие в конкурсе, величины значимости и порядок оценки" к информационной карте конкурса установлены критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе.

В соответствии с условиями документации, комиссия заказчика осуществляет оценку заявок участников в соответствии с критериями: "цена договора" - 30 % (коэффициент значимости критерия оценки - 0,3); "качество работ (услуг) и (или) квалификация участника закупки - 70 % (коэффициент значимости критерия оценки - 0,7).

В соответствии с п. 2 Приложения N 1 оценка заявок на участие в конкурсе по критерию "качество работ (услуг) и (или) квалификация участника закупки" осуществляется с учетом следующих показателей: опыт участника по успешному выполнению работ (максимальное количественное значение в баллах - 70); квалификация трудовых ресурсов (максимальное количественное значение в баллах - 30).

Согласно п. 2.1 Приложения N 1 по показателю "опыт участника по успешному выполнению работ" Единая комиссия заказчика оценивает количество государственных и/или муниципальных контрактов, контрактов и/или договоров на выполнение строительно-монтажных работ на объектах аэродромной инфраструктуры со стоимостным показателем 100 % начальной (максимальной) цены договора по настоящему конкурсу и более, заключенных с 01.01.2015 в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и/или гражданско-правовых договоров, заключенных в соответствии с Законом о закупках, указанных в форме 3.4 "опыт участника по успешному выполнению работ".

Предельно необходимое максимальное значение (предельное количество договоров/контрактов) - 5 (Кпред = 5).

В подтверждение названных сведений для присуждения баллов в составе заявок участников закупки к форме 3.4 должны быть приложены копии успешно исполненных контрактов (договоров) сопоставимого характера предмету настоящего конкурса с актом (ми) о приемке выполненных работ (услуг).

Под контрактами (договорами) сопоставимого характера предмету настоящего конкурса понимаются контракты (договоры) на выполнение строительно-монтажных работ на объектах аэродромной инфраструктуры со стоимостным показателем 100 % начальной (максимальной) цены договора по настоящему конкурсу и более.

В случае отсутствия в заявке документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, участнику по данному критерию (показателю) присваивается 0 (ноль) баллов.

При определении лучшего условия исполнения договора по данному показателю лучшим будет считаться предложение, содержащее предельно необходимое и более количество успешно исполненных контрактов (договоров) сопоставимого характера предмету настоящего конкурса с актом(ми) о приемке выполненных работ, подтвержденные требуемыми документами.

Количество баллов, присуждаемых остальным участникам закупки по критерию оценки (показателю) (НЦБа1), определяется по формуле: в случае если Kmax < Кпред, -по формуле НЦБа = КЗа1 x 100 x (К /ктах); в случае если Кпред > Ктах, - по формуле: НЦБа = КЗА1 х 100 х (К[ / Кпред); при этом НЦБАтах = КЗа1 х 100, где: КЗ1 - коэффициент значимости показателя. Kj- предложение участника закупки по подкритерию, заявка (предложение) которого оценивается; Кпред - предельно необходимое заказчику значение. Ктах- максимальное предложение из предложений по показателю, сделанных участниками закупки. НЦБАтах - количество баллов по критерию оценки (показателю), присуждаемых участникам, предложение которых превышает предельно необходимое максимальное значение, установленное заказчиком.

Для соответствия участников требованиям п. 2.1 Приложения N 1 необходимо иметь опыт выполнения работ за последние 3 года 9 месяцев, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства на сумму не менее 91.156.851, 95 руб.

Исходя из требований п. 2.1 Приложения N 1, участник конкурса должен иметь опыт выполнения соответствующих работ на указанную сумму не в совокупности по неограниченному количеству объектов капитального строительства, на которых он осуществлял работы в течение последних 3 лет 9 месяцев, а только опыт выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту в отношении 5 объектов.

Для того, чтобы набрать максимальное количество баллов по показателю "опыт участника по успешному выполнению работ" участнику закупки в составе заявки необходимо представить 5 контрактов на сумму 91.156.851, 95 руб.

Наличие в документации критерия оценки, учитывая его значимость (коэффициент значимости критерия оценки - 0,7), создает неконкурентный характер проводимого конкурса и лишает смысла участвовать в указанной процедуре иным хозяйствующим субъектам.

Отсутствие у участников опыта выполнения соответствующих работ не может влиять на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам конкурса, поскольку участники могут иметь опыт выполнения таких работ по контрактам с ценой менее установленной конкурсной документацией, которое, в свою очередь, в равной степени может свидетельствовать о высоком уровне квалификации участников при выполнении работ.

С учетом изложенного, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что установленный заявителем порядок оценки по спорному критерию носит дискриминационный характер и сдерживает конкурентную борьбу.

Наличие необходимости оценивать заявки участников по спорному критерию заявитель обосновывает проведением работ на особо опасном и технически сложном объекте, что, по логике предприятия, может гарантировать только исполнитель с наличием аналогичного опыта работ.

Вместе с тем, оценивая подобное основание для установления порядок оценки заявок по показателю "качество работ (услуг) и (или) квалификация участника закупки", следует признать, что критерию объективности и нормативности оно не соответствует, поскольку заявителем не приведено ни единого довода и не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего о том, что иные хозяйствующие субъекты помимо того, не могут надлежащим образом исполнить работы в рамках закупки.

При этом предмет торгов не может являться основанием для отступления от установленных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках запретов: исходя из предусмотренного ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации принципа равенства участников гражданских правоотношений, статус заказчика, сфера его деятельности, а равно особенности предмета поставки не могут обуславливать введение ограничивающих конкуренцию требований, в связи с чем приведенные заявителем доводы о специфике предмета закупки, необоснованно не учтенной антимонопольным органом, подлежат отклонению как не имеющие нормативного обоснования.

Отсутствие у участников процедуры заключенных и исполненных договоров на выполнение строительно-монтажных работ на объектах аэродромной инфраструктуры не умаляет возможности таких участников надлежащим образом исполнить взятые на себя обязательства по договору в рамках рассматриваемой закупки.

Таким образом, установление в документации указанного порядка оценки и сопоставления заявок нарушает определенные п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции, поскольку такой порядок фактически является неконкурентным в связи с тем, что участники закупки, не имеющие такого опыта лишены возможности получить необходимое количество баллов.

Установление в документации таких условий к опыту выполнения работ направлено не на выявление лучших условий исполнения договора, а имеет цель ограничить конкуренцию.

При этом, учитывая, что значимость спорного показателя составляет 70 баллов из 100 возможных по критерию "качество работ (услуг) и (или) квалификация участника закупки", который имеет величину значимости 70 % из 100 % при оценке заявки, у участников закупки отсутствует практическая возможность набрать необходимое количество баллов.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 28.09.2018 N 31806893240-02 на участие в конкурсе подали заявки два участника - ООО СМТ "Электрощит" с ценовым предложением 86.325.538, 79 руб. и опытом успешно исполненных работ на 270 листах, а также ООО "Мосотряд-99" с ценовым предложением 88.000.000 руб. и опытом успешно исполненных работ на 259 листах.

Победителем конкурса признан ООО "Мосотряд-99", с ним заключен договор.

Кроме того, согласно протоколу рассмотрения заявок от 14.01.2019 N 3180731912002 на участие в открытом конкурсе на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "строительство аэропортовогокомплекса "Центральный" (Саратов) I очередь строительства (объекты федеральной собственности), Саратов" подал заявку один участник - ООО "Мосотряд-99" с ценовым предложением 180.000.000 руб. и опытом успешно исполненных работ на 344 листах, он признан победителем закупки, с ним заключен договор.

Исходя из характера спорного критерия следует вывод о том, что заказчик явно установил его критерии для продвижения непосредственно участников, которые работают на узком рынке предоставления услуг в отсутствие подтверждения необходимости установления именно такого ограничения и без какой-либо привязки к предмету закупки.

Таким образом, установленные заявителем требования к участникам при оценки заявок по критерию: "качество работ (услуг) и (или) квалификация участника закупки" разработаны таким образом, что в полной мере им соответствует один хозяйствующий субъект, с которым неоднократно заключается договор на выполнение однородных работ.

Предъявление к участникам закупки требований, изначально необоснованно ставящих этих участников в неравное положение, объективно ведет к несоблюдению указанных принципов, поскольку лишает таких участников возможности одержать победу, учитывая величину значимости критерия, которому не может соответствовать большинство участников.

Для квалификации действий организатора закупки как нарушающих основополагающие принципы закупочной деятельности (равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки) необязательно непосредственное наступление негативных правовых последствий в виде ограничения количества участников либо ущемления прав кого-либо из этих участников, достаточно возникновения угрозы наступления таких последствий.

Таким образом, выводы суд первой инстанции о том, что действия заявителя, выразившиеся в установлении неправомерного порядка оценки заявок на участие в конкурсе, нарушают положения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются мотивированными и обоснованными.

Объективную сторону данного правонарушения образуют действия, выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Вина заявителя в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом положения ст. 2.1 Кодекса заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт совершения заявителем правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подтверждается материалами дела, процедура привлечения заявителя к административной ответственности не нарушена, срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Оснований для применения положений ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не установлено.

Неправильного применения норм материального права, несоответствия выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.08.2020 по делу N А40-324016/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова