Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2020 г. N 09АП-37053/20 по делу N А40-288274/2019

г. Москва

27 октября 2020 г.

Дело N А40-288274/19

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	В.А.Свиридова, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

УФАС по Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2020 по делу N А40-288274/19

по заявлениям АО "КОНДЕ НАСТ"

к УФАС по Москве

3-и лица: 1)ООО "АСР"

2)ООО АРК "Информ Экспресс"

3)ООО "Национальная компания красоты"

об отмене постановления, об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Фиськина А.Е. по дов. от 01.06.2020;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Конде Наст" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания по делу N 3-24-4/77-19, о признании незаконным и отмене постановления от 16.10.2019 по делу об административном правонарушении N 077/04/14.3-10206/2019 о назначении административного наказания на основании части 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в размере 200 000 рублей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2020 дела N N А40-297699/2019 и А40-288274/2019 объединены в одно производство с присвоением номера дела А40-288274/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2020 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Московское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению антимонопольного органа при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, решением комиссии Московского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N 3-24-4/77-19 заявитель признан нарушившим часть 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) при распространении на странице 141 журнала TATLER N 11 (ноябрь) 2018 года рекламы медицинского изделия "miraDry System" (далее - Решение).

Также АО "Конде Наст" выдано предписание N 124 о прекращении распространения рекламы медицинского изделия "miraDry System" с нарушением части 8 статьи 24 Закона о рекламе (далее - Предписание).

Резолютивная часть Решения по делу N 3-24-4/77-19 оглашена 17.07.2019, в полном объеме Решение изготовлено 27.08.2019, зарегистрировано 28.08.2019 за N ПО/44061/19.

Предписание датировано 17.07.2019, зарегистрировано 28.08.2019 за N ПО/44065/19.

Решение и Предписание получены представителем заявителя на руки 10.09.2019, что подтверждается штампами на последних страницах указанных документов.

Заместителем руководителя Московского УФАС России также рассмотрен протокол от 27.09.2019 и материалы дела об административном правонарушении в отношении Общества по факту распространения в журнале TATLER за ноябрь 2018 года рекламы с нарушением части 8 статьи 24 Закона о рекламе, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

04.10.2019 оглашена резолютивная часть постановления, в полном объеме постановление изготовлено 16.10.2019, которым заявителю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей (двести тысяч рублей) (далее - Постановление).

Посчитав Решение, Предписание и Постановление незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными Решения, Предписания и, как следствие, Постановления антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Довод апелляционной жалобы о размещении заявителем рекламы не только медицинской услуги, но и медицинского изделия, судом апелляционной инстанции отклоняется в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, реклама размещена на странице 141 журнала TATLER N 11 (ноябрь) 2018 года и представляла собой рекламу клиники косметологии и пластической хирургии "Beauty Trend Medical spa & club".

В макете указаны название клиники, номер лицензии на осуществление медицинской деятельности, адрес и телефон, изображен логотип Beauty Trend Medical spa & club, являющийся товарным знаком, зарегистрированным 22.12.2011 под номером 449729 в отношении услуг 35 и 44 классов.

Также в макете приведена информация о медицинской услуге, оказываемой клиникой - процедуре "miraDry". Реклама содержит следующий текст: "Новая процедура MIRADRY позволяет избавиться от пота, запаха и нежелательных волос за 1 сеанс".

Приведено и изображение логотипа "miraDry". В России такой товарный знак не зарегистрирован, но имеются международная, американская и канадские регистрации (сведения из WIPO по всем трем товарным знакам).

Во всех приведенных регистрациях товарные знаки зарегистрированы по классу 44 - неинвазивные медицинские процедуры для эстетического лечения, местного и подкожного.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама медицинских услуг, в том числе, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий, должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Материалами дела подтверждается, что спорный макет рекламы содержит такое предупреждение необходимого размера.

Часть 8 статьи 24 Закона о рекламе предусматривает, что реклама методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Исходя из описания зарегистрированного медицинского изделия - аппарата под названием miraDry System, содержащегося в его регистрационном удостоверении, Московский УФАС России пришел к выводу о том, что объектом рекламирования в настоящем случае является не только медицинская процедура, наименование которой совпадает с наименованием медицинского изделия, с помощью которого такая услуга оказывается, но и само медицинское изделие.

При этом антимонопольным органом не учтено, что серия регистраций товарных знаков miraDry произведена именно в классе медицинские услуги. В тексте макета отсутствует слово "System", а из имеющихся в макете слов не следует, используются ли при проведении процедуры какие-либо медицинские изделия, в том числе аппарат miraDry System.

Перечень медицинских услуг определен в Номенклатуре медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.10.2017 N 804н (далее - Номенклатура).

Номенклатура представляет собой систематизированный перечень кодов и наименований медицинских услуг в здравоохранении.

Таким образом, обоснован вывод суда о том, что в рассматриваемой рекламе не могли быть использованы наименования медицинских услуг полностью или частично совпадающие с перечнем, закрепленным в Номенклатуре.

Также обоснован вывод суда о том, что в тексте макета отсутствует наименование медицинского изделия "MiraDry System", отсутствует слово "аппарат" или его синонимы и никаким иным образом не говорится о медицинском изделии или его преимуществах и эффективности.

Вопреки доводу апелляционной жалобы об обратном, в рассматриваемом макете рекламы речь идет только о медицинской услуге, оказываемой клиникой "Beauty Trend Medical spa & club".

Рекламный макет не содержит изображений какого-либо медицинского изделия и информации о нем, в том числе, о производителе, месте возможной покупки, цене, потребительских свойствах медицинского изделия. Реклама направлена на привлечение внимания к клинике косметологии и пластической хирургии "Beauty Trend Medical spa & club" и проводимой ею процедуре. Доказательств того, что объектом рекламирования является медицинское изделие "miraDry System" в материалы дела не представлено.

Согласно части 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Текст макета, предлагающий процедуру от лица клиники, показывает, что в данном случае реклама, содержащая средство индивидуализации, сходное со средством индивидуализации отдельного товара, явно не относится к этому товару - медицинскому изделию, а относится к медицинской услуге, оказываемой рекламируемой клиникой.

Существование медицинского изделия с частично сходным названием, предназначенного для лечения подмышечного гипергидроза, не означает его автоматического упоминания, где бы то ни было, в том числе, в рассматриваемой рекламе.

Согласно статье 13 Закона о рекламе рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе, сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

Деятельность по оказанию медицинских услуг, медицинская деятельность, подлежит лицензированию.

Как следует из материалов дела, в макете рекламы объектом рекламирования является клиника "Beauty Trend Medical spa & club", указан номер ее лицензии в соответствии с единым реестром лицензий, размещенном на сайте Росздравнадзора по адресу http://www.roszdravnadzor.ru/services/licenses.

Отдельные медицинские услуги, оказываемые в медицинских организациях, процедуры не подлежат какому-либо подтверждению соответствия или регистрации.

В макете рекламы указан адрес в сети Интернет - www.MiraDry.expert. На странице по данному адресу содержится исключительно информация о процедуре "miraDry".

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых Решения и Предписания.

В соответствии с оспариваемым Предписанием заявитель обязан прекратить распространение рекламы медицинского изделия "miraDry System" с нарушением части 8 статьи 24 Закона о рекламе.

Как установлено судом, распространение соответствующего номера журнала и рассматриваемого рекламного макета дистрибьюторами прекращено.

Между тем, вопреки доводу апелляционной жалобы об обратном, Предписание нарушает права и законные интересы Общества в сфере осуществляемой им деятельности, создав препятствие для размещения спорной рекламы в журналах, издаваемых АО "Конде Наст".

Объектом рекламирования является клиника и оказываемая ей услуга, в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих, что медицинское изделие со сходным названием используется при оказании рекламируемой услуги, а также, что это медицинское изделие, требующее специальной подготовки для его использования.

Антимонопольный орган не представил надлежащих достаточных доказательств того, что Решение и Предписание по делу N 3-24-4/77-19 соответствуют закону или иному нормативному правовому акту.

В настоящем случае, учитывая незаконность и необоснованность Решения и Предписания антимонопольного органа, права заявителя признаются апелляционным судом нарушенными.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Коллегия учитывает, что в силу статей 1.5, 2.1 КоАП РФ необходимым условием привлечения лица к административной ответственности является установление его вины.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при определении лиц, подлежащих привлечению к административной ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы необходимо принимать во внимание, что рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности в том случае, если при проверке предоставленных ему сведений на предмет их соответствия фактическим обстоятельствам (например, соответствия сертификата на товар объекту рекламирования; сведений о государственной регистрации лицу, предоставившему эти сведения) не проявит должных осмотрительности и осторожности.

Материалами дела подтверждается, что АО "Конде Наст", как рекламораспространитель, проявило должную осмотрительность и осторожность и приняло все зависящие от него меры по соблюдению норм законодательства, что исключает нарушение Обществом части 8 статьи 24 Закона о рекламе при распространении рекламы клиники косметологии и пластической хирургии "Beauty Trend Medical spa & club".

Частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок - в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Коллегия поддерживает вывод суда о том, что в действиях Общества не доказан состав вмененного административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, что в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим привлечение лица к административной ответственности.

Статья 1.6 КоАП РФ предусматривает, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения и отсутствии состава административного правонарушения.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Остальные доводы апелляционной жалобы свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2020 по делу N А40-288274/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов