Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2020 г. N 07АП-8866/20 по делу N А27-20619/2019

город Томск

2 ноября 2020 г.

Дело N А27-20619/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Колупаевой Л.А.,
судей		Сбитнева А.Ю., Сластиной Е.С.

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем Лупак Т.Н., после перерыва - секретарем Горецкой О.Ю. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (07АП-8866/2020) общества с ограниченной ответственностью "АГРОПРОДУКТ" на решение от 06 августа 2020 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-20619/2019 (судья Ходякова О.С.) по иску общества с ограниченной ответственностью "АГРОПРОДУКТ" (г.Москва, ОГРН 1187746366477, ИНН 9717067358) к государственному автономному стационарному учреждению социального обслуживания "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" (Кемеровская область-Кузбасс, Кемеровский район, деревня Журавлево, ОГРН 1104250000535, ИНН 4250006820) о взыскании 50 234,93 руб., и встречному исковому заявлению государственного автономного стационарного учреждения социального обслуживания "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" (Кемеровская область-Кузбасс, Кемеровский район, деревня Журавлево, ОГРН 1104250000535, ИНН 4250006820) к обществу с ограниченной ответственностью "АГРОПРОДУКТ" (г.Москва, ОГРН 1187746366477, ИНН 9717067358) третье лицо: Союз "Кузбасская торгово-промышленная палата" (Кемеровская область Кузбасс, г.Кемерово, ОГРН 1034200007049, ИНН 4207008170) о взыскании 108 451,25 руб., в том числе, 95 201,25 руб. штрафа, 13 250 руб. затрат на проведение экспертизы

при участии в судебном заседании:

от истца: до и после перерыва - Елисеев А.А. по доверенности от 27.12.2019 (паспорт, диплом) (в режиме онлайн веб-конференция));

от ответчика: до и после перерыва - Шмелев В.А. по доверенности от 14.01.2020 (паспорт, диплом); Залендинов В.В. по доверенности от 30.07.2020;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АГРОПРОДУКТ" (далее - истец, ООО "АГРОПРОДУКТ", апеллянт, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к государственному автономному учреждению Кемеровской области "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" (изменило наименование на государственное автономное стационарное учреждение социального обслуживания "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов", далее - ответчик, ГАУ "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов", Учреждение) о взыскании задолженности связи с невыполнением обязательства по возврату обеспечительного платежа по государственному контракту на поставку мяса и субпродуктов N Ф.2018.279137 от 26.06.2019 в сумме 47 600,63 руб., пени за неисполнение обязательства по возврату денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения государственного контракта N Ф.2018.279137 от 26.06.2019, рассчитанные по 30 июля 2020 года, в сумме 3816,78 руб., всего 51 417,41 руб.

Организуя защиту, ГАУ "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" обратилось с встречным исковым заявлением к ООО "АГРОПРОДУКТ" о взыскании штрафа в сумме 95 201,25 руб., затрат на проведение экспертизы в сумме 13 250 руб., всего 108 451,25 руб.

Определением от 28.01.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Союз "Кузбасская торгово-промышленная палата".

Решением суда от 06 августа 2020 года Арбитражного суда Кемеровской области первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения, встречные удовлетворены частично, с общества с ограниченной ответственностью "АГРОПРОДУКТ" в пользу государственного автономного стационарного учреждения социального обслуживания "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" взыскан штраф в сумме 27 132,35 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1064,26 руб., всего 28 196,61 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на незаконность и необоснованность принятого решения, просит его отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что суд не указал законные мотивы, по которым отверг доводы ООО "АГРОПРОДУКТ", при этом грубо нарушены нормы процессуального и материального права при рассмотрении настоящего спора; никаких поставок и оказания услуг ГАУ КО "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" в адрес ООО "АГРОПРОДУКТ" по Государственному Контракту N Ф.2018.279137 от 26.06.2018 не оказывалось, чтобы указывать о задолженности по встречному иску; основания для взыскания штрафа у суда отсутствовали; суд вышел за пределы искового заявления и принял неправомерно решение; суд незаконно и необоснованно вышел за пределы своих полномочий и фактически незаконно добавил ответственность истца; ГКУ КО "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" не доказано, что поставленный Товар по универсальному передаточному документу N 1058 от 06 октября 2018 года и универсальному передаточному документу N 1210 от 13 октября 2018 года не соответствует по морфологическому составу по массовой доле белка нормам действующего законодательства.

В отзыве ответчик указывает на то, что общество вместо того, чтобы заменить некачественный продукт, стремится к затягиванию рассмотрения дела и желает уйти от ответственности за нарушение условий государственного контракта.

Третье лицо, участвующее в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

Представители сторон, не возражали против возможности рассмотрения дела в отсутствие представителей третьего лица.

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным приступить рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие не явившихся представителей третьего лица.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции усмотрел основания, предусмотренные АПК РФ, для рассмотрения дела в арбитражном суде апелляционной инстанции по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции.

Определением суда от 16.10.2020 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А27-20619/2019 по общим правилам искового производства, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с нарушением судом норм процессуального права, поскольку в материалах дела имеется резолютивная часть решения от 30.072020 Арбитражного суда Кемеровской области, объявленная в судебном заседании 30.07.2020, не подписанная судьей (л.д.104-105 т.3).

Судебное заседание по рассмотрению искового заявления общества с ограниченной ответственностью "АГРОПРОДУКТ" к государственному автономному стационарному учреждению социального обслуживания "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" о взыскании 50 234,93 руб., и встречному исковому заявлению государственного автономного стационарного учреждения социального обслуживания "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" к обществу с ограниченной ответственностью "АГРОПРОДУКТ" о взыскании 108 451,25 руб., в том числе 95 201,25 руб. штрафа, 13 250 руб. затрат на проведение экспертизы с участием в деле третьего лица: Союз "Кузбасская торговопромышленная палата" назначено на 22 октября 2020 года на 11 час. 00 мин.

16.10.2020 от третьего лица в материалы дела поступил отзыв.

19.10.2020 от истца в материалы дела поступили дополнения с приложенными документами.

21.10.2020 от ответчика поступил отзыв.

В порядке статьи 18 АПК РФ определением от 22.10.2020 в связи с отпуском судья Ходырева Л.Е. заменена на судью Сбитнева А.Ю., рассмотрение дела начато с самого начала.

В назначенное время стороны поддержали заявленные ранее позиции по делу.

Третье лицо, участвующее в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

Представители сторон, не возражали против возможности рассмотрения дела в отсутствие представителей третьего лица.

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным приступить рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие не явившихся представителей третьего лица.

Протокольным определением от 22.10.2020 в судебном заседании объявлялся перерыв до 28.10.2020.

28.10.2020 от истца поступили письменные пояснения по делу.

В назначенное время истец и ответчик поддержали ранее заявленные требования, ответчиком заявлено ходатайство о вызове эксперта для дачи пояснений по вопросам проведения экспертизы.

Третье лицо, участвующее в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

Представители сторон, не возражали против возможности рассмотрения дела в отсутствие представителей третьего лица.

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным приступить рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие не явившихся представителей третьего лица.

Заявленное представителем ответчиком в судебном заседании ходатайство о вызове эксперта в суд для дачи пояснений по вопросам проведенной экспертизы, апелляционный суд отклонил, не установив предусмотренных статьями 86 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для постановки перед экспертами дополнительных вопросов.

Заключение эксперта является ясным, полным, оснований для удовлетворения заявленного ходатайства суд не усматривает.

Представленные сторонами документы в порядке статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Как следует из материалов дела, между ГАУ "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" (заказчик) и ООО "АГРОПРОДУКТ" (поставщик) заключен государственный контракт на поставку мяса субпродуктов N Ф.2018.279137 от 26.06.2018.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта заказчик поручает, а поставщик принимает на себя обязанность поставить мясо и субпродукты согласно условиям настоящего контракта и спецификации (Приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Поставка товара осуществляется с момента заключения контракта по 31.12.2018 в объемах и срока, указанных в заявке заказчика. Заявка передается поставщику посредством факсимильной связи или электронной почтой. Товар, поставленный не в соответствии с заявкой заказчика, приемке и оплате не подлежит (пункт 1.2 контракта).

Место поставки товара: 650520, Кемеровская область, Кемеровский район, д. Журавлево, ГКУ КО "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" (пункт 1.3 контракта).

В соответствии с пунктом 1.4 контракта настоящий контракт заключен по итогам определения поставщика путем проведения совместного электронного аукциона (протокол подведения итогов в электронном аукционе от 13 июня 2018 г. N Ц00-03076-18-ЭА (0139200000118003397), идентификационный код закупки 182425000682042500100100630011011244.

Цена контракта составляет 747 329,81 руб., НДС не облагается (пункт 2.3 контракта).

Разделом 5 "Порядок и сроки приемки поставленного товара" контракта предусмотрено следующее:

5.1 Заказчик осуществляет приемку поставляемого товара в день поставки товара.

5.2 Приемка поставленного товара осуществляется в ходе передачи товара заказчику в месте поставки и включает в себя следующие этапы: проверка номенклатуры и количества поставленного товара на соответствие спецификации; проверка полноты и правильности оформления комплекта сопроводительных документов, в соответствии с условиями контракта и действующим законодательством Российской Федерации; контроль наличия /отсутствия внешних повреждений оригинальной упаковки.

5.3 Товар передается заказчику по товарной накладной или универсальному передаточному документу.

5.4 Оформление приемки товара осуществляется в день поставки, путем подписания работниками сторон документа о приемке товара, на котором, в случае несоответствия товара по ассортименту, количеству или качеству, которые установлены контрактом, представитель заказчика совершает отметки о несоответствии товара.

5.5 По окончанию приемки при соответствии товара по качеству и количеству данным, указанным в транспортных и расчетных документах, а также условиям контакта, в фактический день поставки товара, заказчик в лице, ответственного за приемку товара, утверждает документ о приемке товара, подписывает и ставит печать учреждения.

5.6 Результаты приемки всего объема товара, установленного контрактом, является акт приема-передачи, подписанный сторонами в день последней поставки товара.

5.7 Если при хранении товара обнаружены скрытые недостатки товара поставщику направляется уведомление в письменной форме, с указанием срока, в течение которого поставщик обязан заменить товар соответствующего количества на качественный, промаркированный. При необходимости вызывается представитель поставщика.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта способами обеспечения исполнения контракта являются банковская гарантия, выданная банком и соответствующая требованиям п. 6.8 контракта, или внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется поставщиком самостоятельно.

Согласно пункту 6.2 контракта обеспечение исполнения контракта предоставляется заказчику до заключения контакта. Размер обеспечения исполнения контракта составляет 47 600 руб. 63 коп. (5% от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с пунктом 6.7 контракта по контракту должны быть обеспечены обязательства поставщика по возмещению убытков заказчика, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, а также обязанность по выплате неустойки (штрафа, пени), возврату аванса и иных долгов, возникших у поставщика перед заказчиком.

Согласно пункту 6.10 контракта денежные средства возвращаются в полом объеме (либо в части, оставшейся после удовлетворения требований заказчика, возникших в период действия обеспечения) в течение десяти дней с момента подписания сторонами документов, подтверждающих надлежащее исполнение обязательств по контракту в полном объеме.

Заказчик возвращает денежные средства путем их перечисления на банковский счет поставщика, реквизиты которого указаны в настоящем контракте (пункт 6.11 контракта).

Разделом 7 "Ответственность сторон" контракта предусмотрено следующее:

7.1. Стороны несут ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнения контракта, в том числе за неполное и (или) несвоевременное исполнение своих обязательств по контракту.

7.2. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 7.3 - 7.6, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее - цена контракта (этапа).

7.3. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения поставщика в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы - 3 процента цены контракта (этапа), что составляет 22 419, 89 руб.

7.4. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ), предложившим наиболее высокую цену на право заключения контракта, размер штрафа рассчитывается в установленном порядке, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и устанавливается в виде фиксированной суммы - 10 процентов начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 95 201, 25 руб.

7.5. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения (при наличии в контракте таких обязательств), размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы -1000 руб.

7.10. Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

Настоящий контракт вступает в силу с момента заключения и действует по 31.12.2018 (пункт 10.1 контракта).

В спецификации (приложение N 1 к контракту) сторонами согласовано наименование продукции (говядина, свинина, печень говяжья), технические, качественные, функциональные и иные характеристики и показатели:

Говядина: без кости, замороженная в блоках, с массовой долей соединительных и жировой ткани 6% (тазобедренная часть). Блоки монолитные, поверхность блоков - твердая, цвет - свойственный данному виду сырья в замороженном состоянии. Укладка мясного сырья в блоки - плотная. Без попадания воды, постороннего сырья и предметов в мясо перед замораживанием. Без льда и снега на поверхности замороженных блоков. Мясное сырье заморожено один раз. ГОСТ Р 54704-2011. Упаковка - ящик из гофрированного картона, с п/э вкладышем, масса нетто 25,0 кг, маркировка на каждой коробке. Тара, упаковочные материалы чистые, сухие, без постороннего запаха. Страна происхождения: Российская Федерация; ед.изм. - кг; количество 1230, цена за единицу, руб. - 322,83; сумма 397 080,90 руб.

В отношении свинины - Свинина: без кости, замороженная в блоках, с массовой долей жировой ткани 15% (задняя часть (окорок). Блоки монолитные, поверхность блоков - твердая, цвет - свойственный данному виду сырья в замороженном состоянии. Укладка мясного сырья в блоки - плотная. Без попадания воды, постороннего сырья и предметов в мясо перед замораживанием. Без льда и снега на поверхности замороженных блоков. Свинина заморожена один раз. ГОСТ Р 54704-2011. Упаковка - ящик из гофрированного картона, с п/э вкладышем, масса нетто 25,0 кг, маркировка на каждой коробке. Тара, упаковочные материалы чистые, сухие, без постороннего запаха.

Страна происхождения: Российская Федерация; ед.изм. - кг; количество 1230, цена за единицу, руб. - 241,39; сумма 241,39 руб.

В части поставки печени спора нет.

Во исполнение аукционной документации и контракта ООО "АГРОПРОДУКТ" платежным поручением от 14.06.2018 N 40 внесены денежные средства в сумме 47 600,63 руб. в качестве обеспечения исполнения контракта.

В адрес ГАУ КО "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" 13.06.2019 была направлена претензия о возврате обеспечения в сумме 47 600,63 руб., которая не исполнена.

ООО "АГРОПРОДУКТ", принимая во внимание прекращение действия контракта 31.12.2018, выполнение всех заявок ГАУ "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов", сослалось на незаконное удержание денежных средств в сумме 47 600,63 руб. и неосновательное обогащение со стороны заказчика.

ГАУ "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" заявило встречные требования о взыскании с ООО "АГРОПРОДУКТ" штрафа в сумме 95 201, 25 руб., затрат на проведение экспертизы в сумме 13 250 руб.

Удовлетворяя частично встречные исковые требования и отказывая в удовлетворении первоначальных, суд апелляционной инстанции исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530). К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту ГК РФ) по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием.

В статье 526 ГК РФ закреплено, что по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Частью 1 статьи 34 N 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено взыскание неустойки в виде штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В спорный период размер штрафа определялся в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, согласно подпункту "а" пункта 3 которых за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей.

Суд апелляционной инстанции учитывает разъяснения, изложенные в пункте 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), в соответствии с которыми кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, предусмотренной статьёй 34 Закона N 44-ФЗ, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В соответствии с частью 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

При этом согласно части 3 статьи 41 Закона N 44-ФЗ эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы (в том числе об отсутствии оснований для недопуска к проведению экспертизы в соответствии с частью 2 настоящей статьи).

За невыполнение экспертом, экспертным учреждением требования части 3 статьи 41 Закона N 44-ФЗ декларирована ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 7 статьи 41 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, не уведомление экспертным учреждением любой из сторон государственного контракта (договора) о проводимой экспертизе является нарушением процедуры проведения экспертизы, предусмотренной Законом N 44-ФЗ.

Отклоняя многочисленные доводы общества относительно недопустимости экспертного заключения, недостатков, суд апелляционной инстанции признает экспертное заключение допустимым доказательством в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что заказчиком подана заявка на поставку продуктов от 01.10.2018 исх. N 1058 на 8 октября в отношении продукции: говядина без кости в блоках, жировая ткань 6%, ГОСТ Р 54704-2011 (тазобедр. кость), количество 60,0 кг, цена за единицу товара 322,83 руб.; свинина без кости жировой ткани 15% (задняя часть - окорок), ГОСТ Р 54704-2011, количество 100,0 кг, цена за единицу 241, 39 руб. (том 1 л.д. 68).

Заказчиком подана заявка на поставку продуктов от 08.10.2018 исх. N 1097 на 10.10.2018 (15.10.) в отношении товара: пельмени..., вареники...; говядина в блоках тазобедренная часть, 100 кг, цена за единицу товара 322, 83 руб.; свинина в блоках (задняя часть - окорок), 100 кг, цена за единицу товара 241,39 руб.; печень говяжья ГОСТ р 54366-2011, 20,0 кг, цена за единицу 148,17 руб. (том 1 л.д. 69).

Заявка от 08.10.2018 исх. N 1097 подана по спорному контракту, а также в рамках другого контракта в отношении иной продукции.

09.10.2018 поставщиком в адрес заказчика была осуществлена поставка говядины в количестве 78,270 кг на сумму 25 267,90 руб. и свинины в количестве 88,850 кг на сумму 21 447,50 руб., что подтверждается универсальным передаточным документом N 1058 от 06.10.2018 на сумму 46 715,40 руб.

13.10.2018 поставщиком в адрес заказчика была осуществлена поставка говядины в количестве 101,510 кг на сумму 32 770,47 руб., свинины в количестве 113,300 кг на сумму 27 349,49 руб., печени в количестве 21,200 кг на сумму 3 141,20 руб., что подтверждается универсальным передаточным документом N 1058 от 06.10.2018 на сумму 63 261,16 руб.

ООО "АГРОПРОДУКТ" на продукцию представлены ветеринарные свидетельства, удостоверение о качестве и безопасности, сертификаты соответствия (том 2).

Комиссий в составе сотрудников ГАУ "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" составлен акт N 6, утвержденный 10.10.2018, об обнаружении несоответствия товара условиям государственного контракта N Ф.2018.279137 от 26.06.2018 на поставку мяса субпродуктов.

В акте N 6 от 10.10.2018 отражено, что товар, поступивший по универсальному передаточному акту N 1058 от 06.10.2018, имеет недостатки, не соответствует пункту 1.1 контракта, а, именно, спецификации (приложение N 1), где указаны технические, качественные, функциональные и иные характеристики и показатели.

Согласно пункту 6.5 ГОСТ Р 54704-2011 комиссия провела оценку методом препарирования с выделением жировой и соединительной ткани.

Массовую долю жировой и соединительной ткани Х % вычисляют по формуле:

Х = М1/М5 100, где М1- масса жировой и соединительной ткани, кг, М5 - масса замороженного блока, кг.

Комиссионно было отобрано 9,14 кг размороженной говядины для пробы.

После разделки мяса комиссия установила следующий состав: 0,52 кг - тара; 9,14 кг масса продукта (9,66 кг минус вес тары 0,52 кг); 2,92 кг - мяса, пригодного для употребления (3,44 кг минус вес тары 0,52 кг); 6,22 кг - соединительная и жировая ткань (6,74 минус вес тары 0,52 кг); 0,0 кг - вода при разморозке.

Расчет согласно формуле следующий: 6,22 (соединительная и жировая ткань): 9,14 (масса всего продукта) х 100 = 68% составляет соединительная и жировая ткань, 32% мяса, пригодного для употребления. Комиссия установила, что говядина не соответствует условиям контракта, так как массовая доля соединительной и жировой ткани превышает 6% установленной контрактом, данный товар подлежит замене.

Комиссионно было отобрано 6,78 кг размороженной свинины для пробы. После разделки мяса комиссия установила следующий состав: 0,70 кг - тара; 6,78 кг масса продукта (7,48 кг минус вес тары 0,70 кг); 0,50 кг - мяса, пригодного для употребления (1,20 кг - 0,52 кг); 5,94 кг - жировая ткань (6,64 кг - 0,70 кг); 0,34 кг - вода при разморозке (1,04 кг - 0,70 кг).

Расчет согласно формуле следующий: 5,94 (жировая ткань): 6,78 (масса всего продукта) х 100 = 88% составляет жировая ткань, 7% мяса, пригодного для употребления, 5% вода. Комиссия установила, что свинина не соответствует условиям контракта, так как массовая доля жировой ткани превышает 15% установленной контрактом, данный товар подлежит замене.

Комиссий в составе сотрудников ГАУ "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" составлен акт N 7, утвержденный 19.10.2018, об обнаружении несоответствия товара условиям государственного контракта N Ф.2018.279137 от 26.06.2018 на поставку мяса субпродуктов.

В акте N 7 от 19.10.2018 отражено, что товар, поступивший по универсальному передаточному акту N 1210 от 13.10.2018, имеет недостатки, не соответствует пункту 1.1 контракта, а, именно, спецификации (приложение N 1), где указаны технические, качественные, функциональные и иные характеристики и показатели, в частности в свинине (комиссионно отобрано 9,28 кг размороженного мяса для пробы) мяса пригодного к употреблению 9,49%, жировая ткань - 90, 51%.

Союзом "Кузбасская торгово-промышленная палата" на основании заявки государственного заказчика N 028-32-00452 от 22.10.2018 подготовлено заключение эксперта N 028-32-00454 от 29.10.2018.

В заключении указано, что к экспертизе предъявлено мясо в ассортименте: наименование (согласно маркировочным данным):

1. замороженные мясные блоки из свинины с массовой долей соединительной и жировой тканей не более 15% (задняя часть); количество (в ед. измерения) - 10 мест (88,85 кг); количество по документам - 88,85 кг;

2. замороженные мясные блоки из свинины с массовой долей соединительной и жировой тканей не более 15% (задняя часть); количество (в ед. измерения) - 6 мест (113,300 кг); количество по документам - 113,300 кг;

3. замороженные мясные блоки бескостные из жилованной говядины с массовой долей соединительной и жировой тканей не более 6% (тазобедренный отруб); количество (в ед. измерения) - 3 места (78,27 кг); количество по документам - 78,27 кг.

Задача экспертизы: Определение качества мяса по органолептическим показателям, соответствие упаковки, маркировки требованиям государственного контракта N Ф.2018.279137 от 26.06.2018 на поставку мяса и субпродуктов.

Поставщик: ООО "АГРОПРОДУКТ".

Изготовитель продукции: ООО "Селекционно Гибридный Центр "Вишневский", Оренбургская область, Оренбургский район; ООО "АПК", Омская область, р.п.Таврическое; ИП Браун В.П., Омская область, р.п. Москаленки.

Предъявлены документы: счета-фактуры N 1058 от 06.10.2018, N 1210 от 13.10.2018, выставленные ООО "АГРОПРОДУКТ", сертификаты соответствия изготовителей, ветеринарные свидетельства, претензия, ответ на претензию.

Условия хранения: морозильная камера на складе N 1 ГАУ КО "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов", Кемеровская область, Кемеровский район, д.Журавлево, температура минус 18,2° Цельсия.

Экспертизой установлено: 23.10.2018 эксперту к осмотру в морозильной камере, установленной на складе N 1, предъявлено мясо в ассортименте в количестве 19 мест трех наименований (согласно маркировочным данным).

Для определения соответствия мяса условиям государственного контракта экспертом в соответствии с требованиями ГОСТ Р 54704-2011 "Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия" (п. 6.2) из разных мест партии отобрана выборка из упаковочных единиц за ненарушенной упаковкой изготовителя, которая составила: свинина ООО "Селекционно Гибридный Центр "Вишневский" - 3 места/30,55 кг (фото 4); свинина ООО "АПК" - 3 места/68,4 кг (фото 5); говядина - 2 места/52,1 кг (фото 6).

Упаковка (транспортная): Требования: Согласно условиям контракта N Ф.2018.279137 от 26.06.2018 (приложение N 1), ГОСТ Р 54704-2011 "Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия", ГОСТ 31797-2012 "Мясо. Разделка говядины на отрубы. Технические условия", ГОСТ 31778-2012 "Мясо. Разделка свинины на отрубы. Технические условия" установлены требования к упаковке:

- ящик из гофрированного картона с полиэтиленовым вкладышем;

- тара, упаковочные материалы чистые, сухие, без постороннего запаха;

- масса нетто одной упаковочной единицы тары (без потребительской тары) - не более 25 кг (п. 5.5.4 ГОСТ Р 54704-2011).

В пункте 5.5.2 ГОСТ Р 54704-2011 имеется ссылка на ГОСТ 12302. Согласно ГОСТ 12302-2013 "Пакеты из полимерных пленок и комбинированных материалов. Общие технические условия" установлены требования к пакетам из полимерных пленок (вкладышам): на поверхности пакетов не допускаются трещины, разрывы и отверстия; пакеты не должны иметь слипания внутренних поверхностей (пункт 5.2.2); сварные швы пакетов должны быть герметичными, равными по всей длине, без прожженных мест и складок (пункт 5.2.4).

Фактически: мясо упаковано в ящиках из гофрированного картона с полиэтиленовым вкладышем (у свинины - полиэтиленовый пакет, запаянный по горловине), упаковка чистая, сухая, без постороннего запаха; пленка без трещин, разрывов и отверстий, внутреннего слипания. У свинины мясо заморожено в виде одного блока (фото 7, 8, 9 настоящего заключения - свинина ООО "Селекционно Гибридный Центр "Вишневский", фото 10, 11, 12 настоящего заключения - свинина ООО "АПК"); у говядины - в виде трех отдельных упаковочных единиц (фото 13, 14 настоящего заключения).

Говядина имеет массу нетто 26,62 кг и 25,48 кг, что более значения, регламентированного требованиями ГОСТ Р 54704-2011 (фото 15, 16 настоящего заключения) - не соответствует условиям контракта, ГОСТа Р 54704-2011 "Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия".

Свинина ООО "Селекционно Гибридный Центр "Вишневский" и свинина ООО "АПК" соответствует условиям контракта, ГОСТ Р 54704-2011 "Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия", ГОСТ 12302-2013 "Пакеты из полимерных пленок и комбинированных материалов. Общие технические условия".

Маркировка:

Требования: Согласно условиям контракта N Ф.2018.279137 от 26.06.2018 (приложение N 1) и ГОСТ Р 54704-2011 "Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия", ГОСТ 31797-2012 "Мясо. Разделка говядины на отрубы. Технические условия", ГОСТ 31778-2012 "Мясо. Разделка свинины на отрубы. Технические условия" установлены требования к маркировке...

Фактически (фото 15,16, 17, 18 настоящего заключения): маркировочные данные черного цвета, четкие, хорошо читаемые; имеется только транспортная маркировка, по содержанию маркировочных данных имеется вся необходимая информация, регламентированная ГОСТами.

У говядины отсутствует маркировка каждой упаковочной единицы транспортной тары, что не соответствует требованиям ГОСТа Р 54704-2011 "Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия" (п. 5.4.5).

У свинины ООО "АПК" минимальное значение содержание белка менее регламентированного ГОСТ Р 54704-2011 (приложение А), что не соответствует его требованиям (на маркировочных данных указано не менее 16 г, а в ГОСТ - не менее 18 г) и, соответственно, условиям контракта.

На всех отобранных ящиках манипуляционный знак "Скоропортящийся груз" изображен краской черного цвета, а не голубого, что не соответствует требованиям ГОСТ Р 51474-99 "Упаковка. Маркировка, указывающая на способ обращения с грузами" (пункт 2.3), ГОСТ 14192-96 "Маркировка грузов" (с изменениями N N 1, 2, 3; п. 5.10) и, соответственно, условиям контракта.

Органолептические показатели. Для определения качества мяса по органолептическим показателям на соответствие условиям контракта, ГОСТ Р 54704-2011 "Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия", ГОСТ 31778-2012 "Мясо. Разделка свинины на отрубы. Технические условия", ГОСТ 31797-2012 "Мясо. Разделка говядины на отрубы. Технические условия", ГОСТ Р 51447-99 (ИСО 3100-1-91) "Мясо и мясные продукты. Методы отбора проб", ГОСТ 9959-2015 "Мясо и мясные продукты. Общие условия проведения органолептической оценки" экспертом осмотрены все отобранные ящики с продуктом и изучены требования нормативно-технической документации.

Фактически: - свинина двух наименований: в каждом ящике мясо в замороженном состоянии представляет монолитный блок преимущественно правильной прямоугольной формы, с твердой поверхностью, в котором в единое целое сморожено мясо различных размеров и формы, о чем свидетельствуют стыки, расположение и направление волокон и жировой ткани, цвет свойственный данному виду сырья в замороженном состоянии (свинина "Селекционно Гибридный Центр "Вишневский" - фото 19,20, 21; свинина ООО "АПК" - фото 22, 23, 24 настоящего заключения.

Говядина: в каждом ящике мясо в замороженном состоянии представляет три отдельных монолитных блока разной геометрической формы с твердой поверхностью, в каждом блоке мясо сморожено в один кусок (фото 13, 14 настоящего заключения), судить о количестве кусков мяса в каждом блоке невозможно, цвет свойственный данному виду сырья в замороженном состоянии (страница 15 заключения).

Размораживанию (дефростации) подвергалось мясо из всех отобранных восьми ящиках.

В соответствии с требованиями ГОСТ Р 51447-99 (ИСО 3100-1-91) "Мясо и мясные продукты. Методы отбора проб" (пункт 4.6) и ГОСТ Р 54704-2011 (пункт 6.5) мясо размораживалось в течение 40 часов до температуры в толще блока плюс 2° Цельсия.

После разморозки экспертом произведен повторный осмотр мяса. При этом установлено: мясо представляет собой отдельные куски в виде обрези, разных размеров и формы, с преобладанием жировой и соединительной тканей, без костей, без попадания воды и посторонних предметов в мясо перед замораживанием.

Свинина ООО "Селекционно Гибридный Центр "Вишневский": наличие разных частей от головы - небо, горло, железа, щека, височная часть, язык, некоторые куски имеют зеленоватый оттенок, что не соответствует условиям государственного контракта (фото с 25 по 46 настоящего заключения).

Свинина ООО "АПК": наличие частей от головы (щека), ног (в том числе рулька), брюшины и межреберной части, что не соответствует условиям государственного контракта (фото с 47 по 57 настоящего заключения).

Говядина: наличие частей шеи, обрези с живота, что не соответствует условиям государственного контракта (фото с 58 по 63 настоящего заключения).

Морфологический состав (страница 21 заключения). Согласно ГОСТ Р 54704-2011 (пункт 6.5), в случае разногласия по морфологическому составу замороженных блоков их подвергают размораживанию (до достижения температуры 1° С - 3° С в геометрическом центре мясного блока) и проводят оценку методом препарирования с выделением жировой и соединительной ткани.

Экспертом произведено взвешивание каждого блока мяса, затем размораживание (дефростация) и препарирование. Полученные данные сведены в таблицу 1 (фото с 64 по 81 настоящего заключения).

Масса порожней тары составила 1,06 кг.

У ООО "Селекционно Гибридный Центр "Вишневский" не происходило отделение жировой ткани в связи с отсутствием мякоти, которую можно было бы отделить и взвесить.

В исследовательской части указано, что среднее значение массовой доли жировой и соединительной ткани (для свинины - жировой ткани) в свинине находится в диапазоне 78,19 - 100%, говядины - 70,60%, что не соответствует условиям государственного контракта и маркировочным данным (должно быть: свинина - 15%, говядина - 6%).

Выводы эксперта следующие:

Предъявленное эксперту к осмотру в морозильной камере, установленной на складе N 1, мясо в количестве трех наименований (согласно маркировочным данным): замороженные мясные блоки из свинины с массовой долей соединительной и жировой тканей не более 15% (задняя часть; изготовитель ООО "Селекционно Гибридный Центр "Вишневский") - 10 мест (88,85 кг); замороженные мясные блоки из свинины с массовой долей соединительной и жировой тканей не более 15% (задняя часть, изготовитель ООО "АПК") - 6 мест (113,300 кг); замороженные мясные блоки бескостные из жилованной говядины с массовой долей соединительной и жировой тканей не более 6% (тазобедренный отруб) - 3 места (78,27 кг) не соответствуют:

- морфологическому составу замороженных блоков, маркировке (ГОСТ Р 54704-2011 "Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия" п. 2.3- для всего мяса; п. 5.4.5 - для говядины; приложение А - для свинины ООО "АПК"), условиям государственного контракта;

- по маркировочным данным (манипуляционный знак "Скоропортящийся груз" изображен краской черного цвета, а не голубого), что не соответствует требованиям ГОСТ Р 51474-99 "Упаковка. Маркировка, указывающая на способ обращения с грузами" (п. 2.3), ГОСТ 14192-96 "Маркировка грузов" (с изменениями N N 1, 2, 3; п. 5.10) и, соответственно, условиям контракта.

Упаковка говядины не соответствует требованиям ГОСТ Р 54704-2011 "Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия" (п. 5.5.4) и условиям контракта по массе упаковки (говядина имеет массу нетто 26,62 кг и 25,48 кг, что более значения, регламентированного требованиям ГОСТ Р 54704-2011).

ООО "АГРОПРОДУКТ" в объяснениях от 21.10.2019 указывает, что акт N 6 от 10.10.2018 составлен заказчиком с нарушением условий заключенного контракта и действующего законодательства. Спецификацией к контракту N Ф.2018.279137 от 26.06.2018 установлено, что поставляемое мясо говядины и свинины должны соответствовать ГОСТ Р 54704-2011. Пунктом 6.2 ГОСТа Р 54704-2011 "Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия" установлено, что для контроля качества и приемки замороженных блоков проводят приемо-сдаточные и периодические испытания. Для проведения приемо-сдаточных испытаний проводят выборку упакованных единиц из разных мест партии в зависимости от ее объема в соответствии с количеством, указанным в таблице 2. При объеме партии, блоки массой до 100 количество отобранных единиц упаковки, блоки должно составлять не менее 3.

Для исследования комиссия отобрала 9,14 кг говядины и 6,78 кг свинины вместо положенных 3 блоков говядины и 3 блоков свинины (фактически по УПД N 1058 от 06.10.2018 было поставлено 3 блока мяса говядины в количестве 78,27 кг и 10 блоков мяса свинины в количестве 88,85 кг).

Довод ООО "Агропродукт", что уведомление должно быть включено в заключение эксперта, прошито и пронумеровано является ошибочным, поскольку часть 3 статьи 41 Закона N 44-ФЗ не содержит требования к наличию уведомления в заключении эксперта. Эксперты Кузбасской ТПП при подготовке заключения руководствуются методическими рекомендациями СТО ТПП 20-04-13 "Порядок проведения экспертизы при приемке товаров, работ, услуг, оказываемых при выполнении поставок по контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которые тоже не содержат указания о включении непосредственно в заключение эксперта уведомления о соответствии экспертной организации требованиям части 2 статьи 41 Закона N 44-ФЗ.

Требование о предоставлении уведомления носит формальный характер, и наличие или отсутствие уведомления не влияет на действительность и состоятельность экспертного заключения по существу выявленных нарушений и не влечет его недействительность. На достоверность заключения эксперта, и, соответственно, на допустимость экспертного заключения в качестве доказательства влияет отсутствие или наличие обстоятельств, перечисленных в части 2 статьи 41 Закона N 44-ФЗ.

В силу пункта 15 статьи 3 Закона N 44-ФЗ эксперт, экспертная организация - обладающее специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, либо юридическое лицо (работники юридического лица должны обладать специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла), которые осуществляют на основе договора деятельность по изучению и оценке предмета экспертизы, а также по подготовке экспертных заключений по поставленным заказчиком, участником закупки вопросам в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Из пункта 5 статьи 94 Закона N 44-ФЗ следует, что результаты экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации.

В связи с этим, необходимо отметить, что эксперт, проводивший экспертизу, никогда не являлся должностным лицом или работником ни заказчика (ГАУ КО "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов"), ни поставщика (ООО "Агропродукт"), не имел имущественных интересов в заключении контракта, в отношении которого проводилась экспертиза; не являлся близким родственником, усыновителем или усыновленным с руководителем заказчика, членами комиссии по осуществлению закупок, руководителем контрактной службы, контрактным управляющим, должностными лицами или работниками поставщика, не состоял с ними в браке. Ни заказчик, ни поставщик никогда не имели возможность прямо и (или) косвенно оказывать влияние на результат проводимой экспертом Союза "Кузбасской ТПП" экспертизы. Таким образом, эксперт, проводивший экспертизу, соответствует требованиям, установленным части 2 статьи 41 Закона N 44-ФЗ.

Законодательство РФ не устанавливает требования к форме, сроку и порядку предоставления сторонам письменного уведомления о допустимости. В материалах дела имеется почтовая квитанция об отправке 26.02.2020 третьим лицом в адрес ООО "Агропродукт" объяснений по делу с приложением к ним экземпляра уведомления о допустимости участия Союза "Кузбасская ТПП" в качестве эксперта. Данные действия должны расцениваться как направление поставщику уведомления, а значит, соблюдение экспертной организацией положений части 3 статьи 41 Закона N 44-ФЗ.

Согласно заявке заказчика ГКУ КО "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" необходимо определить качество мяса по органолептическим показателям, соответствие упаковки, маркировки требованиям Государственного контракта N 2018.279137 от 26.06.2018 на поставку мяса и субпродуктов.

Объектом экспертизы, согласно заявке, является говядина без кости, замороженная в блоках, с массовой долей соединительных и жировой ткани 6% (тазобедренная часть), и свинина без кости, замороженная в блоках, с массовой долей жировой ткани 15% (задняя часть (окорок)).

Эксперту к экспертизе заказчиком представлено мясо и универсальные передаточные документы (счету-фактуре N 1058 от 06.10.2018 и счету-фактуре N 1210 от 13.10.2018), в которых указано, что данное мясо поставлено в соответствии с государственным контрактом N Ф.2018.279137 на поставку мяса и субпродуктов от 26.06.2018, заключенным между ГКУ КО "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" и ООО "Агропродукт".

Из вышеизложенного следует, что эксперт не нарушил поставленных заказчиком в заявке задач по проведению экспертизы, и произвел оценку качества, поставленного продавцом ООО "Агропродукт" мяса во исполнение контракта N Ф.2018.279137 от 26.06.2018 на соответствие требованиям данного контракта. То обстоятельство, что поставщик указывал в претензиях те или иные универсальные передаточные документы не влияет на действительность экспертизы.

Отклоняя доводы о допущении работников ГКУ КО "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" к проведению экспертизы в нарушение части 2 статьи 41 Закона N 44-ФЗ, апелляционный суд исходит из следующего.

Статья 41 Закона N 44-ФЗ не содержит ограничений к участию представителей заказчика или поставщика при проведении экспертизы.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 94 Закона N 44-ФЗ заказчик путем взаимодействия с поставщиком осуществляет приемку товаров.

Более того согласно части 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ это заказчик для проверки результатов поставки, в части соответствия их условиям контракта, обязан провести экспертизу своими силами или с привлечением экспертов, экспертную организацию. Для приемки товаров по решению заказчика может создаваться приемочная комиссия.

В данном случае комиссия заказчика и привлекла для проведения экспертизы экспертную организацию, а не эксперт допускал работников заказчика к проведению экспертизы.

Кроме того, ООО "АГРОПРОДУКТ", ссылаясь на то, что присутствие представителей заказчика при проведении экспертизы нарушает требования части 2 статьи 41 Закона N 44-ФЗ, неверно трактует указанную норму.

Отклоняя доводы о выходе эксперта за пределы вопросов поставленных перед ним, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно заявке заказчика ГКУ КО "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" необходимо определить качество мяса по органолептическим показателям, соответствие упаковки, маркировки требованиям Государственного контракта N 2018.279137 от 26.06.2018 г на поставку мяса и субпродуктов.

Согласно пункту 1.1. данного контракта: "Заказчик поручает, а Поставщик принимает на себя обязанность поставить мясо и субпродукты (далее товар) согласно условиям настоящего Контракта и спецификации (Приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего Контракта".

Согласно пункту 4.2. данного контракта: "При поставке товара качество, маркировка, упаковка поставляемого товара должны соответствовать требованиям государственных стандартов Российской Федерации, техническим условиям производителя, санитарным правилам и нормам, иным нормативным документам по техническому регулированию и иным законодательным актам. Маркировка товара должна обеспечивать полную и однозначную идентификацию каждой единицы товара при его приемке".

Согласно спецификации в приложении N 1 к данному контракту поставляется мясо говядины и свинины в соответствии с ГОСТ Р 54704-2011.

Проверка мяса проводилась в соответствии с техническими требованиями данного ГОСТА, в том числе по органолептическим показателям производилась проверка в соответствии с пунктом 5.2.1. данного ГОСТа. В наименовании мяса значится данные о морфологическом составе:

- замороженные мясные блоки из свинины с массовой долей соединительной и жировой тканей не более 15% (задняя часть);

- замороженные мясные блоки бескостные из жилованной говядины с массовой долей соединительной и жировой тканей не более 6% (тазобедренный отруб).

Перед ответом на поставленную заказчиком задачу эксперт изучает предъявленную на товар документацию, его маркировку и проводит идентификацию товара. Если данные расходятся, то эксперт обязан отразить данное несоответствие. Поэтому экспертом, при выполнении поставленной заказчиком задачи по проверке мяса на соответствие условиям контракта, проверялся морфологический состав мяса.

Задача по проверке мяса на свежесть пред экспертом не ставилась, в ГОСТ Р 54704-2011 также проверка на свежесть не предусмотрена.

Довод относительно замечания и вывода о проведении дефростации мяса в отсутствие эксперта, отклоняется судом, поскольку в связи с отсутствием приспособленного помещения и надлежащих условий для дефростации товара в условиях Союза "Кузбасская ТПП" дефростация товара производилась на территории ГКУ КО "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов", что не противоречит положениям пункта 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ.

Согласно пояснениям третьего лица, отобранные образцы на период дефростации невозможно было как-либо изолировать и опечатать в связи с их значительными габаритами, выделением жидкости, отсутствием приспособленного помещения на длительный период времени (без какого-либо оснащения) и невозможности регулярного осмотра и определения внутримышечной температуры товара.

Для возможности регулярного контроля внутримышечной температуры товара экспертом было осуществлено несколько выездов, в промежутках между выездами замеры температуры производились сотрудниками ГКУ КО "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов".

Каждый раз экспертом производился осмотр товара из отобранных мест и сравнение.

Кроме того, как следует из материалов дела по инициативе ГКУ КО "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" заключение эксперта Союза "кузбасская ТПП" было представлено для рецензирования специалисту, который пришел к выводу, что Заключение эксперта N 028-32-00454 от 29.10.2018 составлено в соответствии с действующими нормативными документами, содержит комплексное исследование, проведенное для ответа на поставленную в заявке задачу. Материал изложен последовательно, с отражением регламентированных требований и фактически полученных результатов, что подтверждается фотографиями в достаточном количестве.

Таким образом, доводы искового заявления ООО "Агропродукт" в отношении экспертизы, проведенной экспертом Союза "Кузбасская ТПП" о недопустимости в качестве надлежащего доказательства отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Доводы апеллянта о нелигитимном составе комиссий при составлении Учреждением актов N N 6,7 об обнаружении несоответствий в поставленном мясе, отклоняются апелляционным судом, т.к. определение состава этих комиссий законодательно не урегулировано и входит в компетенцию госзаказачика.

Рассчитывая сумму штрафа, который подлежит начислению на основании подпункта "а" пункта 3 Правил N 1042 и составил 74 732,98 руб. (747 329,81 руб. (цена контракта) х 10%), ответчиком не исключен из него обеспечительный взнос, который уже удержан в размере 47 600, 63 руб. (л.д.91, т.д.1).

Апелляционный суд отклоняет доводы истца по встречному иску о правомерности начисления суммы штрафа, исходя из пункта 7.4 Контракта, т.к. указанный размер штрафа предусмотрен для победителя закупки, предложившего наиболее высокую цену за право заключения контракта, каковым истец по первоначальному иску не является.

Признавая надлежащим доказательством заключение эксперта, суд апелляционной инстанции считает, что в указанной части истцом по встречному исковые требования доказаны по праву и размеру, соответственно, подлежат удовлетворению и заявленные ответчиком требования в данной части о взыскании с истца 13 250 руб. в счет возмещения расходов по оплате экспертизы.

Принимая во внимание исполнение контракта с нарушениями и выставление ответчиком претензии об оплате штрафных санкций, оснований для возврата суммы обеспечительного платежа не имеется и не доказано обществом, ввиду чего основания для удовлетворения первоначальных исковых требований не установлены судом.

Довод истца о необходимости представления в материалы дела оригиналов документов отклоняется апелляционным судом, поскольку представление в суд оригиналов документов и доверенностей не является обязательным, так как процессуальное законодательство (статья 75 АПК РФ) допускает использование копий документов, электронных документов в качестве доказательства, обосновывающего требования и возражения стороны по делу, при этом часть 3 статьи 75 АПК РФ содержит обязанность лица, представившего копию документа представить его подлинник, при наступлении одновременно двух условий: существование подлинника оспаривается стороной и копии представленного документа не тождественны между собой.

В рассматриваемом случае совокупности условий, необходимых для возложения на ответчика обязанности предоставить подлинные документы, апелляционным судом не установлено, необходимость каких-либо конкретных документов, обществом не доказана.

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы (абз. 2 части 6.1 статьи 268 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06.08.2020 по настоящему делу подлежит отмене по основаниям, установленным пунктом 5 части 4 статьи 270 АПК РФ, с принятием по делу в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта о частичном удовлетворении требований по встречному иску, отказе в удовлетворении первоначального иска.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При таких обстоятельствах, судебные расходы по первой инстанции в связи с наличием оснований для частичного удовлетворения встречного иска относятся судом апелляционной инстанции на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь частью 6.1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 5 части 4 статьи 270, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06 августа 2020 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-20619/2019 отменить.

Первоначальные исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АГРОПРОДУКТ" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 48 руб.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АГРОПРОДУКТ" (г.Москва, ОГРН 1187746366477, ИНН 9717067358) в пользу государственного автономного стационарного учреждения социального обслуживания "Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов" (Кемеровская область-Кузбасс, Кемеровский район, деревня Журавлево, ОГРН 1104250000535, ИНН 4250006820):

- штраф в сумме 27 132, 35 руб.,

- в счет возмещения расходов по оплате экспертизы 13 250 руб.,

- судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 584 руб.,

всего 41 966, 35 руб.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

А.Ю. Сбитнев Е.С. Сластина