Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2020 г. N 07АП-630/19 по делу N А45-36602/2018

город Томск

3 ноября 2020 г.

Дело N А45-36602/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудряшевой Е.В.,

судей Зайцевой О.О.,

Усаниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сперанской Н.В., с использованием средств аудиозаписи, в режиме видеоконференцсвязи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМУ-103" (N 07АП-630/2019(3)) на определение от 17.08.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-36602/2018 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "МонтажСтройЭлектро-НСК" (630003, г. Новосибирск, ул. Кубановская, д. 1/1, офис 303, ИНН 5407229210, ОГРН 1155476059210), по заявлению закрытого акционерного общества "ПАМП" о включении требования в реестр требований кредиторов должника.

К участию в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены: ООО "АРТ-Строй" (ИНН 5404488590), ООО СУ "СибСтрой" (ИНН 5410016525), ООО "Евроград" (ИНН 5405483274), ООО "Эвокон" (ИНН 5404393998).

В судебном заседании приняли участие:

от ЗАО "ПАМП": Скоропад А.В. (доверенность от 09.01.2018);

при содействии Арбитражного суда Новосибирской области:

от ООО "СМУ-103": Иванов Д.В. (доверенность от 01.10.2018).

Суд

УСТАНОВИЛ:

определением от 28.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области в отношении общества с ограниченной ответственностью "МонтажСтройЭлектро-НСК" (далее - должник) введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим должника утвержден Черешко Максим Николаевич (далее - временный управляющий Черешко М.Н.).

06.05.2019 в Арбитражный суд Новосибирской области поступило заявление закрытого акционерного общества "ПАМП" (далее - ЗАО "ПАМП") о включении требования в размере 5 390 634, 43 рубля, в реестр требований кредиторов должника.

17.08.2020 от ЗАО "ПАМП" в Арбитражный суд Новосибирской области поступило заявление в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) об уточнении (уменьшении) заявленных требований, согласно которому размер требований составляет 819 106, 33 рублей.

К участию в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, были привлечены ООО "АРТ-Строй" (ИНН 5404488590), ООО СУ "СибСтрой" (ИНН 5410016525), ООО "Евроград" (ИНН 5405483274), ООО "Эвокон" (ИНН 5404393998).

Определением от 17.08.2020 Арбитражный суд Новосибирской области включил требование ЗАО "ПАМП" в размере 709 927, 54 рублей (основной долг) в реестр требований кредиторов должника с отнесением в третью очередь удовлетворения, в остальной части заявленных требований отказал.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "СМУ-103" просит его изменить в части включения требования по договору генерального подряда N 1 от 30.12.2015, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права.

По мнению ООО "СМУ-103" выводы эксперта в дополнительном заключении основаны на вероятностной оценке, то есть невозможно точно установить, что привело к дефектам тротуаров. В заключении указано, что большинство работ относятся к скрытым, однако эксперты не запрашивали акты освидетельствования скрытых работ и протоколы испытаний по уплотнению при проведении экспертизы. Считает, что работы по обратной засыпке и уплотнению грунтов вокруг фундаментов и крылец Блок-секций N 2 и N 3 должник не выполнял, данные работы выполняло ЗАО "НГСПИ" в 2014-2015 годах, поэтому ответственность несет предыдущий генподрядчик, а не должник. С позиции заявителя, в основном заключении эксперта в разделе 1 - не указана причина возникновения образовавшихся трещин в покрытии лестничных площадок, по фотографиям видно, что возникло вследствие эксплуатации). Обращает внимание, что в акте, подписанным ЗАО "ПАМП" КС-2 N 35 от 30.04.2017 нет указаний на повреждения стекол, тогда в разделе 4 заключения эксперта указано, что стекла были повреждены; в разделе 5 указано, что отсутствие вентиляционной решетки носит эксплуатационный характер, в акте - она имелась; в разделе 6 не указан акт выполненных работ, в соответствии с которым генподрядчиком был выполнен некачественный ремонт трещин по фасаду.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "СМУ-103" поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ЗАО "ПАМП" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле и в процессе о банкротстве, не обеспечившие личное участие и явку своих представителей в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в связи с чем, суд апелляционной инстанции на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части требования ЗАО "ПАМП" об убытках, вызванных выявленными недостатками выполненных должником работ по договору N 1 от 30.12.2015 в размере 571 320 руб.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены в обжалуемой части.

Как установлено судом первой инстанции, между ЗАО "ПАМП" (застройщиком) и ООО "МонтажСтройЭлектро-НСК" (генподрядчиком) был заключен договор генерального подряда N 1 от 30.12.2015, в соответствии с условиями которого застройщик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство, в счет оговоренной договором стоимости, выполнить работы по достройке объекта - жилого дома с помещениями общественного назначения, спортивно-оздоровительным центром, подземными автостоянками и трансформаторными подстанциями по ул. Костычева, 74 в Кировском районе г. Новосибирска.

Согласно пункту 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 02.10.2017), общая стоимость работ по договору составляет 144 383 920, 50 рублей.

В соответствии с пунктом 4.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 30.03.2017), срок окончания работ (включая ввод в эксплуатацию) по блок-секции N 2 - 30.04.2017, по блок-секции N 3 - 30.09.2017.

Сдача-приемка объемов работ, выполненных в течение отдельного календарного месяца, производится по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (пункт 10.1 договора).

Согласно пункту 11.2, 11.3 договора, генподрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, который составляет 5 лет со дня подписания двухстороннего акта приема-передачи объекта.

Требование по коммунальным расходам (пункт 2) основано на обязательстве должника оплатить ЗАО "ПАМП" стоимость коммунальных услуг, потребленных должником при выполнении работ по договору генподряда N 1 от 30.12.2015.

Данное обязательство вытекает из пункта 3.1.4 договора и подтверждено должником, который, вместе с тем, оспаривает размер задолженности.

Расчет размера задолженности с указанием вида коммунальной услуги, периода, стоимости и подтверждающих документов представлен в материалы требования.

Общая сумма задолженности составляет 231 408,91 рублей.

Задолженность за услуги электроснабжения и теплоснабжения за ноябрь 2017 года в размере, соответственно, 17 942,28 рублей и 63 788,94 рублей (пункты 1, 3 расчета) подтверждена, в том числе, подписанными должником актами и признана им в судебном заседании.

Таким образом, задолженность по коммунальным расходам составляет 122 230 руб. 12 коп. (= 17 942,28 + 63 788,94 + 40 498,90).

В остальной части заявление не подтверждено показаниями счетчиков соответствующих услуг.

Между ЗАО "ПАМП" (заказчиком) и ООО "МонтажСтройЭлектро-НСК" (подрядчиком) заключен договор подряда N 0902 от 01.02.2016, в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется выполнить работы по утеплению балкона квартиры N 296 по ул. Костычева, д. 74/1 в Кировском районе г. Новосибирска.

Согласно пункту 2.1 договора, стоимость работ по договору составляет 16 377, 42 рублей. Уплата указанной суммы подтверждается платежным поручением. Работы не были выполнены.

Суд первой инстанции исходил из того, что в указанном выше объеме задолженность оплачена не была должником, поэтому подлежит включению в реестр требований кредиторов в третью очередь.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев обособленный спор в обжалуемой части и оценив представленные в дело доказательства по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел следующим выводам.

В силу части 1 статьи 223 АПК РФ, пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам АПК РФ с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Согласно статье 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

Согласно пункту 11.2, 11.3 договора генерального подряда N 1 от 30.12.2015, генподрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, который составляет 5 лет со дня подписания двухстороннего акта приема-передачи объекта.

Застройщиком выявлены недостатки работ. Стоимость устранения недостатков работ указана в перечне (приложение N 10) и составляет 5 142 848, 10 рублей.

В соответствии с заключением эксперта N 09/01-20/СЭ от 09.01.2020, составленным экспертами ООО "СтройПроектБюро" Волошиным В.Г., Ведерниковым Е.Ф., Колеговой О.Ф., установлено наличие строительных недостатков, стоимость устранения которых составляет 151 693, 20 рублей.

Согласно дополнительному заключению эксперта N 05/06-20/СЭ (доп) от 05.06.2020, составленному теми же экспертами, дополнительно установлено наличие строительных недостатков со стоимостью устранения 424 993, 20 рублей.

Таким образом, общая стоимость устранения выявленных недостатков составила 576 686, 40 рублей (= 151 693,20 руб. + 424 993,20 руб.).

В материалы требования должником представлены акты устранения недостатков на сумму 5 366, 40 рублей.

Довод ООО "СМУ-113" о том, что экспертное заключение не могло быть положено в основу судебного акта, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Представленное в дело заключения экспертов соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 того же Кодекса сведения, они основаны на материалах дела, являются ясными, противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Несогласие подателя апелляционной жалобы с экспертным заключением не свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности) экспертизы.

Заключение эксперта носит утвердительный, а не вероятностный характер, основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих методик, является достаточно ясным и полным, не вызывает сомнений в обоснованности, не содержит неясностей, противоречий.

Эксперты, проводившие исследование по определению суда, обладают специальными познаниями, причин подвергать сомнению обоснованность заключения экспертов не имеется, в выводах экспертов отсутствуют противоречия. Оснований сомневаться в беспристрастности экспертов у суда не имеется, поскольку эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы о том, что экспертами не исследовались акты освидетельствования скрытых работ, необходимости исключения объема работ вокруг Блок-секции N 3, ссылки на выполнение работ предыдущим генподрядчиком ЗАО "НГСПИ", рассмотрены судом первой инстанции в рамках исследования аналогичных вопросов со стороны должника (т.6, л.д.64-65).

Как следует из письменных пояснений экспертов, на вопрос об отсутствии актов освидетельствования скрытых работ и не принято во внимание осуществление работ предыдущим генподрядчиком, был получен ответ, что при составлении экспертного заключения, эксперты исходили из того, что в процессе строительства, подрядчик не приступает к последующим работам, если есть сомнения в качестве предыдущих выполненных работ. При этом качество выполненных работ, находится в прямой причинно-следственной связи с производством конечной готовой строительной продукции (асфальтобетонное покрытие); на вопрос почему не был исключен объем работ по укладке асфальтобетонного покрытия тротуара, выполненный вокруг блок-секции N 3 со стороны ул. Костычева, не имеющий изъянов, экспертом дан ответ, что асфальтобетонное покрытие тротуара, выполненное вокруг блок-секции N 3 со стороны ул. Костычева, имеет аналогичные изъяны в виде трещин, провалов и контруклонов к стенам здания (т.6, л.д. 95-97).

В соответствии с положениями пунктами 2, 3 статьи 724 ГК РФ, заказчик вправе предъявить гарантийные требования в пределах двух лет со дня передачи результата работ, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Договором такое право предусмотрено в пункте 11.4.

Согласно статьи 397 ГК РФ, в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Поэтому требование ЗАО "ПАМП" в размере 571 320 рублей было обоснованно включено в реестр требований кредиторов должника с отнесением в третью очередь удовлетворения.

Апелляционный суд считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства настоящего обособленного спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и отклонены апелляционным судом по изложенным выше основаниям.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены либо изменения определения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 17.08.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-36602/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМУ-103" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

О.О. Зайцева Н.А. Усанина