Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2020 г. N 07АП-9143/20 по делу N А03-21388/2019

город Томск

03 ноября 2020 г.

Дело N А03-21388/2019

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логачева К.Д.,

судей Кривошеиной С.В.,

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Легачевой А.М., с использованием средств аудиозаписи и веб-конференции, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (N 07АП-9143/2020) на решение от 11.08.2020 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-21388/2019 (судья Синцова В.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН: 1137746610088, ИНН: 7743895280), г. Москва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН 2221022528, ОГРН 1022201518547), г. Барнаул о признании пункта 4 решения УФАС по АК от 13.12.2019 по делу N022/05/18-760/2091 и предписания N 115 от 13.12.2019 незаконным.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований: Явузов Рамил Аязович.

В судебном заседании приняли участие:

от заинтересованного лица: Былкова О.С., доверенность от 16.01.2020.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - Управление) о признании пункта 4 решения УФАС по АК от 13.12.2019 по делу N 022/05/18-760/2091 и предписания N 115 от 13.12.2019 незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Явузов Рамил Аязович.

Решением от 11.08.2020 Арбитражного суда Алтайского края заявленные требования удовлетворены. Признаны незаконными пункт 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 13.12.2019 по делу N 022/05/18-760/2091 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю N 115 от 13.12.2019. На Управление Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл". С Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" взыскано 3000 руб. в счет возмещения расходов по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым решением, Управление обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В рассматриваемом деле ООО "Т2 Мобайл" признано заинтересованным лицом, то есть лицом, на чьи права или обязанности по отношению к одной из сторон дела может повлиять принятое антимонопольным органом решение, и как следствие, лицом, способным устранить нарушение законодательства РФ о рекламе, поскольку Общество является оператором сотовой связи и оказывает услуги связи абонентам, в том числе услуги доступа в интернет (трафик). Решением Комиссии управления Общество не признавалось ни рекламораспространителем, ни лицом, виновным в распространении ненадлежащей рекламы. Предписание, выданное ООО "Т2 Мобайл", является законным и обоснованным, поскольку действия ООО "Т2 Мобайл" и гр.Явузова Р.А. являлись неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи сообщения до конечного адресата по каналам связи. Оператор предоставляет услуги связи, заключая с абонентами гражданско-правовой договор; абонент связи-использует услуги. Возложенная на антимонопольный орган обязанность совершить указанные действия является преждевременной и необоснованной, поскольку, во-первых, исходя из специфики рассматриваемого спора, допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Т2 Мобайл" устранены, в связи принятием арбитражным судом судебного акта, отменившего пункт 4 оспариваемого решения Комиссии антимонопольного органа и выданного на его основании предписания, а, во-вторых, восстановить нарушенное право ООО "Т2 Мобайл" антимонопольному органу если и возможно, то только путем повторного рассмотрения дела, возбудить которое не представляется возможным, поскольку годичный срок давности привлечения к ответственности за нарушение законодательства о рекламе истек 19 августа 2020 года.

В отзыве на апелляционную жалобу общество отклонило доводы апеллянта за необоснованностью, указав на правильность выводов суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель управления апелляционную жалобу поддержала по изложенным в ней основаниям.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Представитель заявителя предоставленной возможностью участия в судебном заседании посредством веб-конференции не воспользовался, к онлайн-заседанию не подключился.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что в Управление поступили обращения гражданина о получении на его мобильный телефон без согласия абонента рекламы следующего содержания: "Лучшее предложение лета от фитнес-клуба "Элис Академическая" (1500м2). Клубная карта на год 9900 Торопитесь Ведь все хотят быть молоды и здоровы, тем более когда это настолько доступно Можно оплачивать в рассрочку- цена не изменится! Новочерёмушкинская улица, 25, 3-4 этажи. +7(495)166- 14-62 whatsapp-чат: https://clc.to/elis_aka9900 Вконтакте: https://vk.com/elis_akadem http://fit-nes.ru Чтобы ссылки стали активные, ответьте - OK".

В ходе проведенного расследования заявитель пояснил, что согласие на получение рекламного сообщения не давал. К заявлению представлен скриншот экрана телефона, которым подтверждается получение вышеуказанного сообщения.

Согласно информации, номер телефона, с которого получено сообщение, выделен с 23.09.200 гражданину Явузову Р.А.. Оператором связи является ООО "Т2 Мобайл".

В рамках рассмотрения антимонопольного дела, со стороны Явузова Р.А. не представлено надлежащим образом оформленное согласие заявителя на получение рекламных сообщений от фитнес-клуба "Элис".

Решением по делу N 022/05/18-760/2019, распространенная посредством сообщения в приложении "WhatsApp" реклама на номер заявителя признана ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В пункте 4 оспариваемого решения антимонопольным органом указано на необходимость выдать Обществу предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, как лицу способному устранить нарушение.

В связи с чем, Обществу 13.12.2019 выдано предписание N 115 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Считая решение Управления в части п. 4 и выданное на его основе предписание незаконными, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что общество не является ни рекламодателем, ни рекламораспространителем, в силу чего не является субъектом ответственности, предусмотренной Законом о рекламе.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.2, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 Федерального закона N 38-ФЗ.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ) абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона N 126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона N 126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма закрепляет положение, согласно которому лица, участвующие в непосредственном доведении sms-сообщений до конечных получателей, совместными последовательными действиями обеспечивают направление сообщения в сеть электросвязи, в конечном итоге доводя сообщение до оператора подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации также указал, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом, бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на ракламораспространителе такой рекламы.

На рекламораспространителя возложена ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, полученном непосредственно от того лица, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи.

Обязанность рекламораспространителя по проверке соответствующих сведений прямо следует из положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В судебном заседании установлено, что обоснование необходимости выдачи Обществу предписания, антимонопольный орган сделал вывод о том, что Общество обязано было, как оператор связи обеспечить контроль за рассылкой сообщений через "Whatsарр" мессенджер, в том числе в части номера, выделенного Явузову Р.А.

Проанализировав вышеприведенные положения Закона о связи и заключенного между Обществом и третьим лицом договора об оказании услуг связи, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что в данном случае обязанность по прекращению нарушения законодательства о рекламе должна быть возложена именно на абонента Явузова Р.А.

В оспариваемом решении Управления не определен статус Общества применительно к нарушению положений Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает правомерный вывод суда первой инстанции о том, что Общество не является ни рекламодателем, ни рекламораспространителем, в силу чего не является субъектом ответственности, предусмотренной Законом о рекламе.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод Управления о том, что выдача предписания, направленного на пресечение неправомерных действий возможна не только лицу, в чьих действиях прямо установлено нарушение рекламного законодательства в решении органа, но и иным лицам, как основанный на неверном толковании положений законодательства.

Управление необоснованно приравнивает лицо, признанное заинтересованным при рассмотрении дела (ООО "Т2 Мобайл"), к лицу, способному устранить нарушение законодательства РФ о рекламе.

Устранение нарушения законодательства есть мера ответственности и возложение обязанности устранить нарушение законодательства о рекламе на лицо, не являющееся нарушителем, не соответствует закону.

Лицу, привлеченному к участию в деле в качестве заинтересованного, не может быть выдано предписание, тем более как лицу, способному устранить нарушение законодательства о рекламе.

Предписанием УФАС по Алтайскому краю на ООО "Т2 Мобайл" была наложена обязанность по устранению такого нарушения, соблюдение которого не входит в обязанности оператора связи, а именно прекратить распространение рекламы через приложение WhatsApp.

Действующим законодательством РФ не предусмотрена обязанность оператора связи осуществлять контроль за деятельностью абонентов по отправке сообщений посредством приложения WhatsApp.

Кроме того, в соответствии с пунктом 68 Постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

ООО "Т2 Мобайл" не может обладать информацией о том, какую информацию распространяют абоненты посредством приложения "WhatsApp" (рекламную или иную информацию) с учетом вышеперечисленных ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, оператор связи не имеет возможности вмешательства (прекращения) в распространение рекламы посредством приложения "WhatsApp" как с точки зрения исполнения возложенных на них обязательств, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

Доводы подателя жалобы о том, что судом первой инстанции сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, не нашли своего подтверждения.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявления.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.08.2020 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-21388/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

К.Д. Логачев