Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2020 г. N 11АП-13190/20 по делу N А65-33395/2019

г. Самара

03 ноября 2020 г.

Дело N А65-33395/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 ноября 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Лихоманенко О.А., Корастелева В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление" - представителя Дмитриева О.Е. (доверенность от 29.01.2020),

от Общества с ограниченной ответственностью "Бетон 24" - представителя Нигматуллиной К.В. (доверенность от 10.10.2020),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 августа 2020 года по делу N А65-33395/2019 (судья Галеева Ю.Н.),

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление", (ОГРН 1101690060625, ИНН 1655202433), г. Казань,

к Обществу с ограниченной ответственностью "Бетон 24" (ОГРН 1161690180343, ИНН 1655377088), г. Казань,

о взыскании 6 580 376 руб. 02 коп. убытков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление", г.Казань, (далее - истец, покупатель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Бетон 24", г.Казань (далее - ответчик, поставщик) о взыскании 6 580 376 руб. 02 коп. убытков.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 августа 2020 года в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе истец просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 августа 2020 года по делу N А65-33395/2019 и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить. Податель жалобы указывает на доказанность наличия условий для взыскания с ответчика убытков в спорной сумме.

В материалы дела поступил отзыв ООО "Бетон 24" на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит суд апелляционной инстанции оставить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 августа 2020 года по делу N А65-33395/2019 без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От истца в материалы дела поступили письменные пояснения в дополнение доводов апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции апелляционную жалобу поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель ответчика возражала против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просила суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 августа 2020 года по делу N А65-33395/2019 оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 01 апреля 2019 года между ООО "БЕТОН 24" (Поставщик) и ООО "Строительное управление Радиант" (Покупатель) был заключен договор поставки товарного бетона (раствора)N ПБ-124/19 в редакции Протокола разногласий и протокола согласования разногласий от 01 апреля 2019 года, а также договор поставки товарного бетона (раствора)N ПБ-118/19 в редакции Протокола разногласий и протокола согласования разногласий от 01 апреля 2019 года (далее Договоры), в соответствии с которыми Поставщик обязался изготовить и поставить отдельными партиями бетон (бетонная смесь) и/или раствор строительный, а Покупатель принять эту продукцию и производить ее оплату.

Согласно п. 2.2.3. Договоров для доставки бетона Покупателю Поставщик вправе привлекать третьих лиц (наемный транспорт).

В соответствии с п. 2.2.4. Договоров подача (перекачка) бетона/раствора бетононасосом к месту заливки бетона производится Поставщиком.

Согласно п. 3.1. Договоров качество поставляемой продукции должно соответствовать ГОСТ 7473-2010 "Бетоны тяжелые и мелкозернистые" и настоящему договору. Подтверждением качества со стороны Поставщика является технический паспорт на каждую партию продукции.

В силу п. 3.2. Договоров прием бетона осуществляется непосредственно на строительном объекте. Покупатель имеет право проводить контрольную проверку количества и качества бетонной смеси в соответствии с требованиями ГОСТ 7473-2010 по методикам ГОСТ 10181.0 - ГОСТ 10181.4.

Согласно п. 3.13. Договоров при обнаружении несоответствия количества или качества полученной продукции данным, указанным в ТТН и техническом паспорте или УПД, Покупатель обязан сообщить об этом Поставщику любым доступным способом, в том числе способами оговоренными в настоящем договоре и вызвать его представителя для участия в приемке продукции и составлении двухстороннего акта о выявленных недостатках:

- по качеству - с момента начала приемки бетона (продукции) на объекте Покупателя, а также незамедлительно после получения заключения лаборатории по качеству бетона и/или фактического обнаружения не качественной продукции.

Согласно п. 3.16. договоров видимые или скрытые дефекты могут быть обнаружены Покупателем в течении всего срока действия настоящего договора и в пределах установленного гарантийного срока качества продукции.

Гарантийный срок качества продукции поставляемой Поставщиком составляет 5 лет с момента поставки, при условии соблюдения Покупателем норм и правил, предусмотренных для укладки, уходу, содержанию Товара.

Ответчик во исполнение условий договора поставил истцу товар, что сторонами не оспаривается.

Решением Арбитражного суда от 14.12.2019 по делу А65-27897/2019 с Общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление", г. Казань в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Бетон 24", г. Казань взыскана задолженность по договору поставки товарного бетона (раствора) N ПБ-118/19 от 01.04.2019 г. в размере 2 089 250 руб., задолженность по договору поставки товарного бетона (раствора) N ПБ-124/19 от 01.04.2019 г. в размере 1 586 225 руб., и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Истец полагая, что ответчик поставил некачественный товар, направил в адрес ответчика претензию о возмещении убытков.

Поскольку претензионные требования исполнены не были, истец обратился в настоящим иском в суд с требованием о взыскании убытков.

В исковом заявлении, с учетом уточнения к исковому заявлению истец обратился с требованием о взыскании убытков в размере 6 580 376 руб. 02 коп. вследствие поставки ответчиком некачественного товарного бетона (смеси) по договору поставки товарного бетона (раствора)N ПБ-124/19 и договору поставки товарного бетона (раствора)N ПБ-118/19, указав на возникновение следующих убытков:

- 382 915 рублей 02 копейки за проведенные лабораторные исследования по обследованию качества бетона уплаченных в адрес МУП "Дирекция Муниципальных Жилищных программ";

- 450 000 рублей стоимость оказанных ООО "Акведук" услуг по разработке проектного решения усиления ответственных конструкций;

- 1 032 546 рублей за работы по усилению ответственных конструкций путем соединительных металлических планок с креплением к колоннам анкеров и оштукатуривание данных колонн по сетке;

- 35 705 рублей за проделанную работу ООО "Лабораторно-испытательный аттестационный центр" проведения испытаний ответственных конструкций;

- 550 000 рублей стоимость оказанных ООО "Акведук" услуг по разработке повторного проектного решения усиления ответственных конструкций;

- 1 500 005 рублей выполнение работ по усилению ответственных конструкций путем усиления железобетонной обоймой с использованием тиксотропного раствора и дополнительным армированием пилон;

- 500 000 рублей стоимость оказанных ООО "Солев" услуг по разработке проектного решения усиления ответственных конструкций;

- 867 000 рублей за работы по усилению ответственных конструкций на Объекте 1 путем соединительных металлических планок по установленным уголкам с креплением анкерами на ремсоставе и оштукатуривание данных колонн по сетке;

- 63 000 рублей за услуги оказанные ИЦ "Татстройтест" при ФГБОУ ВО "КазГАСУ" по проведению лабораторных исследований;

- 73 305 рублей проценты из-за просрочки сдачи работ согласно п. 17.7.1. договоров генерального подряда.

Определением от 10.03.2020 года судом был назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено ООО "Центр оценки и экспертизы "Арслан", эксперту Хусаинову Р.Р.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

Вопрос 1. Соответствует ли поставленный ООО "Бетон 24" бетон условиям по качеству (в том числе прочности), указанным в договорах ПБ-118/19 от 01.04.2019 г. и ПБ-124/19 от 1.04.2019 г., а такжеусловиям в Документах о качестве и прочности бетонной смеси No928, No935, No901, ГОСТу 10180-2012, ГОСТу 7473-2010, а также иным нормативам по качеству и прочности в указанных осях: список осей, куда заливался бетон ООО "Бетон 24" по объекту, который находится на ул. Окольная 21:Э-2; Э/9-6; Х/1-2; Х/5; Ф/1-2; С/1-3; С/6; П/2; П/6;А-М/2-3; И/2-3; И/6; Ж-И/2; Д/1-2; Г/1; Б/1; А-Б/4; В/4-5; А-Б/6; Д/4-5; А-Б/7; Г/6-7; Ж/6-7; М-Н/7; Б/9-10; Е/9-10; А-Б/13; В-Г/13; А/14; В/14; А-Б/16; Б/20; Г/20; Д/15-16; Д/18/20; Ж/13; М/17-18; П/18; П/14; С/17-20; Ф/18-19; Х/15; Х/18-20; Э/15; Э/18. К-Л/8-10; Н-Р/8-12; У-Э/7 отметка +3000.Список осей, куда заливался бетон ООО "Бетон 24" по объекту, который находится на ул. Окольная 19 (жилой дом со встроенными нежилыми помещениям по ул. Окольная): 1/Л на отметке +49,500."?Какому классу (марке) бетона соответствует исследуемый материал?

Согласно ответу на первый вопрос заключения N 212с/06-20 судебной экспертизы от 02.07.2020 года: "Бетон, поставленный ООО "Бетон 24" по качеству (в том числе прочности) не соответствует условиям, указанным в договорах ПБ-118/19 от 01.04.2019 г. и ПБ-124/19 от 01.04.2019 г., а также условиям в Документах о качестве и прочности бетонной смеси N 928, N 935, N 901.

Фактический класс прочности бетона несущих конструкций объекта (ул. Окольная 21) на отм. +3,000 в осях Э-2; Э/9-6; Х/1-2; Х/5; Ф/1-2; С/1-3; С/6; П/2; П/6;А-М/2-3; И/2-3; И/6; Ж-И/2; Д/1-2; Г/1; Б/1; А-Б/4; В/4-5; А-Б/6; Д/4-5; А-Б/7; Г/6-7; Ж/6-7; М-Н/7; Б/9-10; Е/9-10; А-Б/13; В-Г/13; А/14; В/14; А-Б/16; Б/20; Г/20; Д/15-16; Д/18/20; Ж/13; М/17-18; П/18; П/14; С/17-20; Ф/18- 19; Х/15; Х/18-20; Э/15; Э/18. К-Л/8-10; Н-Р/8-12; У-Э/7 находится в пределах от Вф15 до Вф20 и не соответствует классу В25, указанному в договорах и документах по качеству.

Исследуемый бетон по прочности соответствует классу от В15 до В20".

Вопрос 2. В случае, если качество (в том числе прочность) бетона, поставленного ООО "Бетон 24" не соответствует условиям договоров ПБ-118/19 от 01.04.2019 г. иПБ-124/19 от 1.04.2019 г., а также условиям в Документах о качестве и прочности бетонной смеси No928, No935, No901, ГОСТу 10180-2012, ГОСТу 7473-2010, а также иным нормативам, определить причину несоответствия "?

Согласно ответу на второй вопрос заключения N 212с/06-20 судебной экспертизы от 02.07.2020 года:"В настоящий момент с учетом фактического состояния конструкций, а также с учетом результатов анализа представленной в материалы дела документации, достоверно определить причину низкой прочности несущих конструкций невозможно. Фактически установленная недостаточная прочность бетона, может являться как следствием нарушения технологии производства бетонных работ (в том числе, но не ограничиваясь: длительным временем простоя бетоновозов до укладки бетона, нарушением режима укладки и виброуплотнения, ненадлежащим уходом за бетоном после его укладки), так и низким качеством поставленной бетонной смеси (в том числе, но не ограничиваясь: повышенным содержанием воды или низкой активностью цемента).".

Вопрос 3. Если поставленный ООО "Бетон 24" бетон не соответствует указанным условиям, которые содержатся в договорах ПБ-118/19 от 01.04.2019 г. и ПБ-124/19 от 1.04.2019 г., а также условиям в Документах о качестве и прочности бетонной смеси No928, No935, No901, ГОСТу 10180-2012, ГОСТу 7473-2010, а также нормативам по качеству и прочности, определить стоимость устранения недостатков, в том числе, но не исключая иное: -услуг по разработке проектного решения усиления отвесных конструкций по двум объектам; работ по усилению отвесных конструкций; работ по усилению железобетонной обоймы; лабораторных работ, которые понадобились в связи с усилением; дополнительных строительных материалов (утеплитель, и иные) в связи с их заменой на более дорогостоящие (например, жидкий утеплитель);и т.д., но не ограничиваясь этим.

Согласно ответу на третий вопрос заключения N 212с/06-20 судебной экспертизы от 02.07.2020 года:"Оценить стоимость строительных работ по усилению отвесных конструкций (железобетонными обоймами истальными обоймами), изыскательских работ, а также оценить стоимость и необходимость разработки рабочей документации на усиление дефектных несущих конструкций объектов по ул. Окольная 19 и ул. Окольная 21 невозможно в связи с тем, что в ходе экспертизы не был выполнен неразрушающий контроль прочности и поверочные расчеты спорных конструкций по причине закрытого доступа к ним, за исключением пилона в осях 2-3/М на отм. + 3,000, расположенного на объекте по ул. Окольная 21. С учетом того, что фактические показатели прочности пилона 2-3/М на отм. +3,000 соответствует классу бетона В15, что ниже класса, требуемого рабочей документацией, а также учитывая, что несущая способность указанного пилона в результате действия проектных нагрузок не обеспечена (коэффициент использования 101 %), для приведения его в работоспособное состояние требуется выполнить мероприятия по его усилению.

Учитывая тот факт, что промежуточный лабораторный контроль, который дополнительно выполняется на объектах по ул. Окольная 19 и ул. Окольная 21 не является обязательным и проводился по инициативе Застройщика/Заказчика, расходы на его проведение не учитывались в расчетах стоимости устранения недостатков.

Таким образом стоимость устранения фактических недостатков, выявленных в процессе проведения судебной экспертизы, включая изыскательские работы, разработку проектных решений, строительно-монтажные работы по реализации усилений, составляет 287 003 руб. (включая НДС 20%).".

Вопрос 4. В случае, если прочность бетона ООО "Бетон 24" не соответствует классу В25, указанному в документах о качестве бетонной смеси No928, No901, No935, определить, возможно ли устранение недостатков с помощью проектных решений, которые отражены в документации ООО "Солев" и ООО "Акведук" на указанные объекты"?

Согласно ответу на четвертый вопрос заключения N 212с/06-20 судебной экспертизы от 02.07.2020 года: "На основе приведенного в п 4.6 анализа типовых проектных решений усилений несущих конструкций, а также по итогам рассмотрения рабочей документации 2017.39/1-КЖ и 17-11/20107-Р-КЖ сделан вывод о том, что по принятые ООО "Акведук" и ООО "Солев" проектные решения являются сбалансированными и достаточными для усиления конструкций. При этом они необходимы только в том случае, если бетон в спорных строительных конструкциях, доступ к которым был закрыт на момент проведения натурных осмотров, не соответствует проектному классу и при условии отсутствия у строительных конструкций запаса по прочности.".

Вопрос 5. Что могло повлиять на набор прочности бетона в конструкциях с момента поставки бетона на строительный объект?В случае недобора прочности товарного бетона в строительной конструкции возможно ли установить, по какой причине (по вине Поставщика либо по вине Покупателя либо но вине Подрядчика) это произошло. В случае положительного ответа, установить причину/причины.Была ли соблюдена Покупателем/Подрядчиком технология проведения бетонных работ в области строительства (была ли соблюдена технология укладки бетона на.строительной площадке; могло ли повлиять добавление воды в готовую бетонную смесь, производимое на строительной площадке, на набор установленной прочности (период набора установленной прочности) бетона); соблюдены ли покупателем мероприятия по уходу за бетоном)?

Согласно ответу на пятый вопрос заключения N 212с/06-20 судебной экспертизы от 02.07.2020 года: "На набор прочности бетона в конструкциях с момента поставки бетонной смеси на строительный объект могли повлиять факторы:

- нарушение технологии производства бетонных работ (укладка бетона с нарушением требований технологических карт, подача бетона в опалубку с большой высоты);

- ненадлежащий уход за бетоном (нарушение режима виброуплотнения, несоблюдение тепло-влажностного режима твердения бетона);

- несоблюдение сроков распалубки конструкций;

- нарушение сроков и режима транспортировки;

- низкое качество поставленной бетонной смеси (повышенное содержание воды, низкая активность цемента);

Достоверно определить причину низкой прочности несущих конструкцийна данный момент невозможно. Фактическая недостаточная прочность бетона может являться как следствием нарушением технологии производства бетонных работ, так и низким качеством поставленной бетонной смеси.

Достоверно оценить была ли соблюдена Покупателем/Подрядчиком технология проведения бетонных работ в области строительства на данный момент не представляется возможным. Визуально определяемые признаки: зоны недоуплотнения, раковины и пустоты на поверхности отсутствуют, при этом установлена тенденция по снижению прочности бетона к верхним зонам конструкций, что косвенно свидетельствует о расслоении бетона в конструкциях, возможно по причине ненадлежащего ухода за ним (нарушения режима виброуплотнения).

По итогам анализа результатов визуального осмотра, неразрушающего контроля прочности доступных конструкций, с учетом выявленных в них физических особенностей, таких как градация прочности бетона по высоте конструкции (в верхней части пилонов и стен прочность ниже, в нижней части - выше) определить причину низкой прочности бетонного камня невозможно, т.к. представленные среди материалов дела документы (журналы бетонных работ, общие журналы), не позволяют однозначно установить - была ли соблюдена технология изготовления, технология ведения монолитных работ и выполнение ухода за возведенными конструкциями.

По итогам рассмотрения Журналов бетонных работ объектов по ул. Окольная 19 и по ул. Окольная 21 отмечено, что записи или отметки об уходе за бетоном спорных конструкций в процессе набора прочности отсутствуют.".

Вопрос 6. Являются ли меры по укреплению строительных конструкций на строительном объекте, расположенном по адресу: г. Казань, ул. Окольная 21 в осях: Э-2; Э/9-6; Х/1-2; Х/5; Ф/1-2; С/1-3; С/6; П/2; П/6; А-М/2-3; И/2-3; И/6; Ж-И/2; Д/1-2; Г/1; Б/1; А-Б/4; В/4-5; А-Б/6; Д/4-5; А-Б/7; Г/6-7; Ж/6-7; М-Н/7; Б/9-10; Е/9-10; А-Б/13; В-Г/13; А/14; В/14; А-Б/16; Б/20; Г/20; Д/15-16; Д/18/20; Ж/13; М/17-18; П/18; П/14; С/17-20; Ф/18-19; Х/15; Х/18-20; Э/15; Э/18; К-Л/8-10; Н-Р/8-12; У-Э/7 отметка +3000 строительных конструкций на строительном объекте, расположенном по адресу: г. Казань, ул. Окольная 19 в осях: 1/Л на отметке + 49,500 обязательными/необходимыми? Можно ли было обойтись без принятия указанных мер?

Согласно ответу на шестой вопрос заключения N 212с/06-20 судебной экспертизы от 02.07.2020 года: "На основании поверочных расчетов, представленных в п. 4.5 несущая способность конструкций на отм. +3,000 в осях 1/Б, 6/А-Б, 7/А-Б, 9-10/Б, 13/А-Б, 14/А, 20/Б, 1/Г, 4/В, 13/В, 14/В, 20/Г, 18/Д, 7/Ж, 13/Ж, 2/И, К-Л/8-10, 2/С, 2/Ф, 18/Ф, 18/Х, 2/Х, 2/Э, 5/Э, 2-3/М, 15/Д, 18/П, 2/П, 4/А-Б, 1/Д, Н-Р/8-10, 17/М, 7/У-Э (Окольная 21), а также на отм. +49,500 в осях 1/Л (Окольная 19) при пониженной прочности бетона обеспечена, их усиление не требуется. Следовательно, усиление пилона на отм. +49,500 в осях 1/Л (Окольная 19) не является обязательным.

Несущая способность пилона 2-го этажа в осях 2-3/М (Окольная 21) с учетом пониженной прочности бетона не обеспечена (коэффициент использования 101 %). Следовательно, усиление данной конструкции, выполненное ООО "Строительное управление" является необходимым.

В связи с тем что, доступ к поверхностям пилонов в осях 2/Ж-И, 5/Д, 5/Х, 5-6/П, 6/И, 7/М-Н, 9-10/Е, 14-15/П, 15/Х, 15/Э, 16/А-Б, 18/Э, 18-19/С был закрыт слоем бетона усиления, фактический класс бетона указанных конструкций установить не удалось, поверочные расчёты указанных конструкций не выполнялись, следовательно, оценить необходимость усилений в указанных осях не представляется возможным.".

Вопрос 7. Если поставленный, в строительные конструкции на строительном объекте, расположенном по адресу: г. Казань, ул. Окольная 21 в осях: Э-2; Э/9-6; Х/1-2; Х/5; Ф/1-2; С/1-3; С/6; П/2; П/6; А-М/2-3; И/2-3; И/6; Ж-И/2; Д/1-2; Г/1; Б/1; А-Б/4; В/4-5; А-Б/6; Д/4-5; А-Б/7; Г/6-7; Ж/6-7; М-Н/7; Б/9-10; Е/9-10; А-Б/13; В-Г/13; А/14; В/14; А-Б/16; Б/20; Г/20; Д/15-16; Д/18/20; Ж/13; М/17-18; П/18; П/14; С/17-20; Ф/18-19; Х/15; Х/18-20; Э/15; Э/18; К-Л/8-iO; Н-Р/8-12; У-Э/7 отметка +3000 бетон, в строительные конструкции на строительном объекте, расположенном по адресу; г. Казань, ул. Окольная 19 в осях: 1/Л на отметке + 49,500 бетон не соответствует требованиям ГОСТов 10180-2012, ГОСТов 7473-2010, определить предприняло ли ООО "Строительное управление" меры для минимизации ущерба и снижению размера убытков, возникших у него (при их наличии) в результате недостатков в бетоне в строительных конструкциях на строительном объекте, расположенном по адресу: г. Казань, ул. Окольная 21 восях: Э-2; Э/9-6; Х/1-2; Х/5; Ф/1-2; С/1-3; С/6; П/2; П/6; А-М/2-3; И/2-3; И/6; Ж-И/2; Д/1-2; Г/1; Б/1; А-Б/4; В/4-5; А-Б/6; Д/4-5; А-Б/7; Г/6-7; Ж/6-7; М-Н/7; Б/9-10; Е/9-10; А-Б/13; В-Г/13; А/14; В/14; А-Б/16; Б/20; Г/20; Д/15-16; Д/18/20; Ж/13; М/17-18; П/18; П/14; С/17-20; Ф/18-19; Х/15; Х/18-20; Э/15; Э/18; К-Л/8-10; Н-Р/8-12; У-Э/7 отметка +3000 бетоне, в строительных конструкциях на строительном объекте, расположенном по адресу: г. Казань, ул. Окольная 19 в осях: 1/Л на отметке + 49,500 либо напротив действия и поведение ООО "Строительное управление" способствовало, привело к увеличению ущерба, убытков?

Согласно ответу на седьмой вопрос заключения N 212с/06-20 судебной экспертизы от 02.07.2020 года: "Если предположить, что бетон спорных строительных конструкцийв осях 2/Ж-И, 5/Д, 5/Х, 5-6/П, 6/И, 7/М-Н, 9-10/Е, 14-15/П, 15/Х, 15/Э, 16/А-Б, 18/Э, 18-19/С, доступ к которым был закрыт на момент проведения натурных осмотров, проведенных в ходе судебной экспертизы, не соответствует проектному классу бетона, и при условии отсутствия у данных конструкций запаса по прочности, для реализации устранения недостатков потребуется выполнить комплекс работ, включающий:

- изыскательские работы (инструментальное обследование несущих конструкций в пределах одного этажа);

- разработка проекта усиления (для конструкций, класс бетона которых не соответствует требованиям рабочей документации);

- реализация проекта усиления (строительно-монтажные работы по устройству усилений дефектных несущих конструкций).

В этом случае стоимость комплекса работ по реализации усиления дефектных пилонов составит 2 457 082 руб., включая НДС 20%.

По данным материалов дела, в ходе работ по реализации усиления дефектных пилонов, ООО "Строительное управление" понесло материальные з-атраты в размере 4 899 546 руб., включая НДС 20% (без учета оплаты неустоек и оплаты дополнительного лабораторного контроля).

Таким образом, с учётом разницы в суммарной стоимости идентичных работ, составляющей более 100%, установлено, что ООО "Строительное управление" меры для минимизации ущерба и по снижению размера убытков не предпринимало.".

Вопрос 8. Имеет ли место в строительных конструкциях на строительном объекте, расположенном по адресу: г. Казань, ул. Окольная 21 на уровне подвала, первого, второго этажей отклонение пилонов (колонн) от проектного положения, если да, то повлияло ли/могло ли повлиять указанное отклонение на набор прочности бетона в строительных конструкциях/на прочность строительных конструкций?

Согласно ответу на восьмой вопрос заключения N 212с/06-20 судебной экспертизы от 02.07.2020 года: "В ходе визуально-измерительного контроля на строительном объекте, расположенном по адресу: г. Казань, ул. Окольная 21 установлены отклонения отдельных граней пилонов от вертикали. Данные факторы не повлияли на набор прочности бетона в строительных конструкциях, однако являются факторами снижающими несущую способность конструкций, которые могут повлечь необходимость проведения дополнительных работ по усилению их несущей способности.".

При этом экспертом в заключении N 212с/06-20 судебной экспертизы от 02.07.2020 года сделаны выводы о том, что на момент проведения натурных осмотров к пилону на отм. 0,000 в осях 16/А-Б, а также к пилонам на отм. - 2,800 в осях 9/Е, 13/Ж, 7/Ж, 6/И, 3/М, 7/М-Н, 5/Х отсутствовал доступ, по причине выполнения вблизи них заполнения стен, возведенных перегородок или отделкой поверхностей. Доступ к пилонам на отм. +3,000 в осях 2/Ж-И, 5/Д, 5/Х, 5-6/П, 6/И, 7/М-Н, 9-10/Е, 14-15/П, 15/Х, 15/Э, 16/А-Б, 18/Э, 18-19/С отсутствовал ввиду выполненных усилений (стальной или ж/б обоймой). Контроль отклонений данных колонн не проводился. А также на странице 84 заключения N 212с/06-20 судебной экспертизы от 02.07.2020 года экспертом указано, что оценить состояние пилонов в осях 2/Ж-И, 5/Д, 5/Х, 5-6/П, 6/И, 7/М-Н, 9-10/Е, 14-15/П, 15/Х, 15/Э, 16/А-Б, 18/Э, 18-19/С не представилось возможным по причине отсутствия доступа к поверхности пилона, которая покрыта слоем бетона усиления.

В ходатайстве о проведении натурных осмотров эксперт обращался с соответствующим ходатайством.

Определением суда от 18.05.2020 года ходатайство эксперта ООО "Центр оценки и экспертизы "Арслан" о продлении судебной экспертизы и проведении натурного объекта удовлетворено, для проведения экспертизы, включающей измерение прочности бетона спорных конструкций в соответствии с ГОСТ 22690-2015 суд указал о необходимости очистить железобетонные колонны от материалов отделки, изоляции. Для конструкций, усиленных железобетонными обоймами, требуется выполнить демонтаж конструкций усиления не менее чем в 3-х местах для каждой колонны (опорная зона, средняя зона, верхняя зона) размером 300x300 мм с указанием списка конструкций, подлежащих расчистке.

Из чего, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом, заявившим ходатайство об экспертизе и давшем в судебном заседании от 02.03. 2020 года согласие на применение разрушающего метода исследования качества бетона, отказ в дальнейшем от предоставления эксперту доступа к ряду пилонов (согласно заключению N 212с/06-20 судебной экспертизы от 02.07.2020 года эксперт трижды выходил на строительный объект для натурного осмотра), не отвечает добросовестному поведению участника судебного разбирательства.

Судом исследовано заключение судебной экспертизы.

Ввыводы эксперта являются обоснованными и подтвержденными документально, а экспертное заключение с точки зрения полноты и обоснованности - соответствующим требованиям ст. 86, 87 АПК РФ. При этом в заключении отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов и нормативных актов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы, суд приходит к выводу, что заключение судебной экспертизы не содержит каких-либо противоречий, сомнений в его достоверности у суда не возникло, экспертиза проведена с предупрежденным экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в силу чего данное заключение признается судом надлежащим доказательством по делу.

В соответствии со ст. 307, 309 ГК РФ стороны исполнять свои обязательства надлежащим образом, исходя из требований закона и условий обязательства.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с ч. 1 ст. 518 ГК РФ, покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу ч. 1 ст. 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:

соразмерного уменьшения покупной цены;

безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;

возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, для возмещения убытков по общему правилу необходимы следующие условия: 1. ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб; 2. нарушение причинителем вреда обязательства или причинения вреда; 3. наличие у субъектов гражданского оборота убытков с указанием их размера; 4. наличие причинной связи между действиями (бездействиями) ответчика и возникшими убытками.

Следовательно, лицо, требующее возмещение убытков, должно доказать наличие вышеперечисленного состава правонарушения, а также размер подлежащих возмещению убытков.

При этом отсутствие одного из вышеназванных условий влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о взыскании убытков.

Так, судебным экспертом в ответе на вопрос N 2 об установлении причин несоответствия качества (в том числе прочности) бетона, поставленного ООО "Бетон 24" условиям договоров ПБ-118/19 от 01.04.2019 г. и ПБ-124/19 от 1.04.2019 г., а также условиям в Документах о качестве и прочности бетонной смеси No928, No935,No901, ГОСТу 10180-2012, ГОСТу 7473-2010, а также иным нормативам ответил, что в настоящий момент установить причину достоверно невозможно.

При ответах на письменные и устные вопросы истца эксперт пояснил, что лабораторные исследования физических и химических свойств бетона в любом случае не позволят достоверно установить причину не соответствия качества (в том числе прочности) бетона, поставленного ООО "Бетон 24" условиям договоров ПБ-118/19 от 01.04.2019 г. иПБ-124/19 от 1.04.2019 г., а также условиям в Документах о качестве и прочности бетонной смеси No928, No935, No901, ГОСТу 10180-2012, ГОСТу 7473-2010, а также иным нормативам.

Кроме того, в материалах дела имеются ответы ИЦ "Татстройтест" при ФГБОУ ВО "КазГАСУ" (исх. N 03/2020 от 04.02.2020) и ООО "КазИнжПроект" (исх. N 31-20 от 06.02.2020), представленные ответчиком, указывающие на то, что достоверно определить причину недобора прочности бетона в настоящий момент невозможно.

Аналогичные выводы о невозможности установления причины несоответствие качества (в том числе прочности) бетона, поставленного ООО "Бетон 24" условиям договоров ПБ-118/19 от 01.04.2019 г. иПБ-124/19 от 1.04.2019 г., а также условиям в Документах о качестве и прочности бетонной смеси N 928, N 935, N 901 по истечении длительного периода времени содержатся в рецензии специалиста N 087/Р-20 и ответах (исх. N 11/20 от 31.07.2020 - по вопросу рецензии на Заключение N 212с/06-20).

С учетом изложенного, несмотря на то, что экспертом установлено несоответствие качества (в том числе прочности) бетона, поставленного ООО "Бетон 24" условиям договоров ПБ-118/19 от 01.04.2019 г. иПБ-124/19 от 1.04.2019 г., а также условиям в документах о качестве и прочности бетонной смеси N 928, N 935, N 901, установить причину несоответствия невозможно.

Материалы дела не содержат каких-либо доказательств вины ответчика в несоответствии качества (в том числе прочности) бетона, поставленного ООО "Бетон 24" условиям договоров ПБ-118/19 от 01.04.2019 г. иПБ-124/19 от 1.04.2019 г., а также условиям в документах о качестве и прочности бетонной смеси N 928, N 935, N 901.

При этом, вина лица, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, должна быть установлена, и не должна носить предположительный характер.

Материалы дела не содержат доказательств того, что возникшие у истца убытки возникли в результате неправомерных действий ответчика.

В ответе на вопрос 8 эксперт предположил, что усиление колонн (расходы на проект по усилению которых, и сами работы заявляет Истец в счет убытков) могло стать необходимым в результате обнаруженного экспертом отклонения отдельных граней пилонов от вертикали.

В ответе на вопрос N 5 эксперт указал, что визуально определяемые признаки: зоны недоуплотнения, раковины и пустоты на поверхности отсутствуют, при этом установлена тенденция по снижению прочности бетона к верхним зонам конструкций, что косвенно свидетельствует о расслоении бетона в конструкциях, возможно по причине ненадлежащего ухода за ним (нарушения режима виброуплотнения).

Так, причинно-следственная связь должна быть прямой и не вызывать сомнения.

Довод истца о необходимости применения положений п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" о том, что возникшие у него убытки являются обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, не находит своего подтверждения.

С учетом заключения N 212с/06-20 судебной экспертизы несоответствие качества (в том числе прочности) бетона может быть вызвано многими факторами, из чего следует, что возникшие у истца убытки не являются обычным последствием нарушения должником обязательства.

Согласно ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

В соответствии с п. 1 ст. 474 ГК РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи.

Условиями заключенного между сторонами договоров поставки (п. 3.13) предусмотрена приемка товара по качеству следующим образом: при обнаружении несоответствия количества или качества полученной продукции данным, указанным в ТТН и техническом паспорте или УПД, Покупатель обязан сообщить об этом Поставщику любым доступным способом, в том числе способами оговоренными в настоящем договоре и вызвать его представителя для участия в приемке продукции и составлении двухстороннего акта о выявленных недостатках:

- по качеству - с момента начала приемки бетона (продукции) на объекте Покупателя, а также незамедлительно после получения заключения лаборатории по качеству бетона и/или фактического обнаружения не качественной продукции.

Правила приемки товара, предусмотренные заключенными между сторонами договорами истцом не соблюдены.

Судом установлено, что истцом незамедлительно после получения заключений лабораторий по качеству бетона и/или фактического обнаружения некачественной продукции, ответчик не уведомлялся, для участия в приемке продукции и составлении двухстороннего акта о выявленных недостатках, в соответствии с условиями заключенных между сторонами договоров не вызывался.

Истцом заявлены требования о взыскании убытков, которые по его мнению, возникли в виде расходов за проведенные лабораторные исследования по обследованию качества бетона, строительных конструкций.

В материалы дела представлены многочисленные протоколы испытаний бетона, начиная с 3 суток приемки Товара по 154-155 сутки. Результаты указанных протоколов не могут быть приняты судом во внимание в связи с отсутствием при проведении испытаний ответчика и не представление истцом доказательств уведомления и вызова ответчика для участия в их проведении.

Указанные протоколы также не содержат сведений о лице, по чьей вине прочность бетона не соответствует условиям договоров.

Более того, с учетом положений п. 3.3.4 ГОСТа 26633-2012, согласно которому технические требования к бетону, установленные в соответствии с 3.3.1, должны быть обеспечены изготовителем конструкций и изделий в проектном возрасте, который указывают в проектной документации и назначают в соответствии с нормами проектирования в зависимости от условий твердения бетона, способов возведения и сроков фактического загружения этих конструкций и изделий. Если проектный возраст не указан, технические требования к бетону должны быть обеспечены в возрасте 28 суток.

Расходы истца на проведение многократных исследований в отношении одной и той же колонны/пилона не могут быть возложены на ответчика и не являются причинно-следственной связью между действиями/бездействиями ответчика и убытками истца.

Согласно п. 7.1. ГОСТ 7473-2010 пробы бетонной смеси отбирают в соответствии с требованиями ГОСТ 10180 и ГОСТ 10181.

В силу п. 3.1 ГОСТ 10181-2014 Смеси бетонные. Методы испытаний, пробы бетонной смеси для испытания при производственном контроле следует отбирать:

- при отпуске товарной бетонной смеси - на месте ее приготовления через 15 мин после ее выгрузки из смесителя в транспортное средство;

- при производстве сборных изделий и монолитных конструкций - на месте укладки бетонной смеси;

- при входном контроле качества бетонной смеси при изготовлении монолитных конструкций - из автобетоносмесителя через 15 мин после ее доставки и дополнительного перемешивания.

При этом согласно п. 3.2 ГОСТ 10181-2014 Смеси бетонные. Методы испытаний, пробу бетонной смеси для испытаний на месте укладки отбирают перед началом бетонирования. Отбор пробы из автобетоносмесителя проводят при непрерывном перемешивании бетонной смеси за один прием либо за два или три приема с интервалом не менее 1 мин. При непрерывной подаче бетонной смеси (ленточными транспортерами, бетононасосами) пробы отбирают в три приема в случайные моменты времени в течение не более 10 мин.

Экспертом в заключении N 212с/06-20 судебной экспертизы указано, а также установлено материалами дела, что контрольные образцы бетона (кубы) на строительном объекте по ул. Окольная 19 не изготавливались во время производства работ и, соответственно, не испытывались лабораторией; актов отбора проб (формирования контрольных образцов) с объекта по адресу ул. Окольная 21 не имеется.

В журнале бетонных работ по ул. Окольная 21 также отсутствует информация об изготовлении контрольных образцов бетона.

Истцом также заявлены требования о взыскании убытков, выразившихся в расходах истца на разработку проектного решения усиления ответственных конструкций и повторного проектного решения усиления ответственных конструкций. Материалы дела не содержат доказательств того, что указанные проекты усиления ответственных конструкций необходимы по вине ответчика.

Также истцом не обоснована необходимость подготовки повторного проекта при наличии первичного.

В материалы дела, истцом представлены копии из материалов гражданского дела (трудовой спор) N 2-6556/2019 (т. 2 л.д. 108-113, т.3 л.д. 75-81, 156-172), в частности копия заключения по результатам служебного расследования от 17.06.2019 года.

Данный документ правомерно оценен судом первой инстанции критически, в связи с наличием вступившего в законную силу судебного акта по делу N 2-6556/2019, согласно которому заключение по результатам служебного расследования от 17.06.2019 года признано недействительным.

Истцом представлена копия Протоколов результатов испытаний контрольных образцов (т.3 л.д. 163-164, 171-172).

К указанным документам суд также отнесся критически, так как вступившим в законную силу судебным актом по делу N 2-6556/2019 (абз. 4 страницы 8 Решения Вахитовского районного суда города Казани от 16.09.2019 года) судом сделаны выводы о наличии нарушений при испытании контрольных образцов по иному контрагенту ООО "СУ "Радиант".

Таким образом, требования истца о взыскании убытков в заявленной сумме, являются документально неподтвержденным.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание установленные обстоятельства дела и вышеприведенные нормы закона, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований истца о взыскании 6 580 376 руб. 02 коп. убытков.

Сведений, опровергающих установленные по делу обстоятельства и выводы суда первой инстанции, в апелляционной жалобе истца не имеется.

Доводы жалобы о необоснованном отклонении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы, не принимаются апелляционным судом, поскольку оснований, предусмотренных ч.2 ст.87 АПК РФ для ее назначения ( возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта) судом не усмотрено. Порядок назначения судебной экспертизы соблюден, нарушений порядка ее проведения не установлено. Также эксперт был опрошен в суде. Несогласие истца с выводами судебной экспертизы, не свидетельствует о недостоверности указанного доказательства и не может быть положено в основу выводов о незаконности обжалуемого решения суда. Судом первой инстанции дана оценка указанного доказательства, наряду с иными доказательствами по делу.

Также, оценивая доводы жалобы относительно гарантийного срока качества продукции, апелляционный суд отмечает, что согласно п.3.16 Договоров, в редакции протокола разногласий, гарантийный срок качества продукции, поставляемый Поставщиком составляет 5 лет с момента поставки, при условии соблюдения Покупателем норм и правил, предусмотренных для укладки, уходу, содержанию товара. То есть гарантийный срок распространяется на продукцию при условии предоставления Покупателем доказательств соблюдения норм и правил, предусмотренных для укладки, уходу, содержанию товара.

Согласно п.3.13 Договоров при обнаружении несоответствия качества полученной продукции, Покупатель обязан сообщить об этом Поставщику и вызвать его представителя для участия в приемке продукции и составлении двухстороннего акта о выявленных недостатках:- по качеству - с момента начала приемки бетона ( продукции) на объекте Покупателя, а также незамедлительно после получения заключения лаборатории по качеству бетона и/или фактического обнаружения некачественной продукции.

Между тем, как отмечает ответчик в отзыве на жалобу, ООО "Строительное управление до подачи ООО "Бетон 24" иска о взыскании с ООО "Строительное управление" задолженности по поставке товара, с какими-либо претензиями по качеству товара к Поставщику -ООО "Бетон 24" не обращалось, несмотря на то, что по утверждению Покупателя, недостатки товара были им обнаружены еще в июне 2019 года (протоколы испытаний от июня 2019).

Иные доводы жалобы повторяют доводы, приводившиеся в суде первой инстанции. Между тем, доводы истца рассмотрены судом и получили надлежащую оценку на основе анализа относящихся к нему материалов и обстоятельств дела, отраженного в обжалуемом судебном акте.

Реализация такого способа защиты права как возмещение убытков предполагает применение к правонарушителю имущественных санкций, а потому возможна лишь при наличии совокупности условий гражданско-правовой ответственности: совершение противоправного действия (бездействие), возникновение у потерпевшего убытков, причинно-следственная связь между действиями и его последствиями и вина правонарушителя.

В рассматриваемом случае совокупность данных условий материалами дела не подтверждена.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 августа 2020 года по делу N А65-33395/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

О.А. Лихоманенко В.А. Корастелев