Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2020 г. N 09АП-44129/20 по делу N А40-123813/2019

г. Москва

30 октября 2020 г.

Дело N А40-123813/19

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Орион"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-123813/19

по заявлению ООО "Орион" (ИНН 2723108634, ОГРН 1082723005881)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1.Федеральное агентство по рыболовству,

2.Пак Син Гир,

3.иностранная компания "Саджо Индастриес Ко, ЛТД" ("Sajo Industries CO., LTD")

о признании незаконным заключения,

при участии:

от заявителя:	Ким Е.Д. по дов. от 29.04.2020, Решетникова С.Б. по дов. от 31.07.2020;
от заинтересованного лица:	Газимагамадов И.М. по дов. от 30.04.2020, Соловьев П.А. по дов. от 21.02.2020;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2. Решетникова С.Б. по дов. от 30.09.2020; 3. Решетникова С.Б. по дов. от 31.07.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Орион" (далее также - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным заключения ФАС России (далее также - заинтересованное лицо) от 21.02.2019 N СП/13177/19 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Решением суда от 09.07.2020 заявление ООО "Орион" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что в соответствии с п. 10.6 устава ООО "Орион" только по двум вопросам принимаются решения квалифицированным большинством голосов / единогласно: изменения в устав и реорганизация / ликвидация. Полагает, что только эти решения SAJO INDUSTRIES CO., LTD может блокировать. Считает, что возможность блокировать решения, даже если она имеется по отношению ко всем решениям общего собрания, все равно остается лишь возможностью их блокировать и не становится контролем.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя, Пак Син Гира и иностранной компании Саджо Индастриес Ко, ЛТД, поддержал доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя Федерального агентства по рыболовству, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда https://9aas.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, заявитель является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, так как он осуществляет деятельность по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, имеющую стратегическое значение согласно п. 40 ст. 6 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Деятельность по добыче (вылову) водных биологических ресурсов фактически осуществляется заявителем на основании:

приказов Федерального агентства по рыболовству (Росрыболовства), распределяющих квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов для осуществления промышленного рыболовства на континентальном шельфе Российской Федерации от 10.12.2010 N 1019; от 07.12.2011 N 1213; от 04.12.2012 N 986; от 22.11.2013 N 893; от 03.12.2014 N 931; от 10.12.2015 N 926; от 09.12.2016 N 799; от 13.12.2017 N 858; от 24.12.2018 N 761;

договоров о закреплении квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов между Федеральным агентством по рыболовству (Росрыболовством) и заявителем от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2581; от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2584; от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2586; от ФАР-РЭ-2591; от 06.02.2012 ФАР-РЭ-12/0071; от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2588; от 08.06.2017 ФАР-РЭ-2590; от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2592; от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2587; от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2582; от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2583; от 08.06.2012 ФАР-РЭ-2585; от 06.02.2012 ФАР-РЭ-12/0073; от 16.05.2014 ФАР-РЭ-14/0412; от 06.02.2012 ФАР-РЭ-12/0074; от 06.02.2012 ФАР-РЭ-12/0075; от 16.05.2014 ФАР-РЭ-14/0415; от 16.05.2014 ФАР-РЭ-14/0411; от 16.05.2014 ФАР-РЭ-14/0410; от ФАР-РЭ-12/0076;

разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, выданных Амурским территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству (Росрыболовства), от 16.12.2013 N 2720140100262702; от 16.12.2013 N 2720140100352702; от 20.02.2014, N 2720140101912702; от 07.04.2014 N 2720140102452702; от 24.04.2014 N 2720140103052702; от 26.05.2014 N 2720140103862702; от 26.12.2014 N 2720150100032702; от 06.03.2015 N 2720150101522702; от 27.03.2015 N 2720150102662702; от 27.03.2015 N 2720150102672702; от 30.03.2015 N 2720150102802702; от 06.04.2015 N 2720150102812702; от 21.12.2015 N 2720160100402702; от 21.12.2015 N 2720160100412702; от 21.12.2015 N 2720160100422702; от 19.02.2016 N 2720160102112702; от 19.02.2016 N 2720160102122702; от 19.02.2016 N 2720160102132702; от 30.12.2016 N 2720170100502702; от 30.12.2016 N 2720170100512702; от 30.12.2016 N 2720170100522702; от 06.02.2017 N 2720170101552702; от 01.02.2017 N 2720170101562702; от 01.02.2017 N 2720170101572702.

Иностранная компания "Sajo Industries CO., LTD", зарегистрированная в налоговом управлении г. Содэмун, Республика Корея, под регистрационным номером 110111-0112328, является участником заявителя с долей в уставном капитале в размере 49% с 25.02.2014 по настоящее время (далее - иностранный инвестор).

21.02.2019 Федеральной антимонопольной службой было вынесено заключение о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В заключении заинтересованное лицо пришло к выводу о нахождении заявителя под "контролем" компании "Sajo Industries CO., LTD". Данный вывод был сделан на основании довода о том, что иностранная компания "Sajo Industries CO., LTD" фактически имеет "возможность блокировать решения органов управления" (т.е. препятствовать принятию таких решений) заявителя. Так, по п. 10.6 Устава заявителя общее собрание участников признается правомочным, если на нем присутствуют участники, обладающие в совокупности более 60 процентов голосов. Соответственно, при распределении долей в уставном капитале заявителя в размере 51% у Пак Син Гира (гражданина Российской Федерации) и 49% у иностранной компании "Sajo Industries CO., LTD", каждый из участников имеет возможность влиять на правомочность собрания и возможность принятия решений в целом. Таким образом, предпринимательская деятельность заявителя, по мнению ФАС России, зависит от действий компании "Sajo Industries CO., LTD".

Не согласившись с указанным заключением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно приказам Росрыболовства от 10.12.2010 N 1019, от 07.12.2011 N 1213, от 04.12.2012 N 986, от 22.11.2013 N 893, от 03.12.2014 N 931, от 10.12.2015 N 926, от 09.12.2016 N 799, от 13.12.2017 N 858, от 24.12.2018 N 761 ООО "Орион" находилось в числе лиц, которым распределялись квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов для осуществления промышленного рыболовства на континентальном шельфе Российской Федерации.

Согласно информации, представленной Амурским ТУ Росрыболовства (вх. в ФАС России от 14.02.2017 N 02/40944), у ООО "Орион" имеются договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов и разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

По информации, полученной от Амурского ТУ Федерального агентства по рыболовству, а также в соответствии с указанными приказами Росрыболовства, ООО "Орион", получая на регулярной основе разрешения и квоты на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, фактически осуществляет вылов различных видов водных биологических ресурсов (скаты, селедь, бычки и т. д.) в Северо-Охотской, Западно-Камчатской, Камчатско-Курильской подзонах Охотского моря.

Таким образом, ООО "Орион" в соответствии с пунктом 40 статьи 6 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ) является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

ООО "Орион" было создано на основании решения N 1 единственного участника (Пак Син Тир) от 18.06.2008.

Решением N 7 единственного участника ООО "Орион" от 20.05.2010 было принято решение о принятии в состав участников ООО "Орион" компании "Sojo Industries CO., LTD" (зарегистрировано в Налоговом управлении г. Содэмун, Республика Корея, регистрационный номер 110111-0112328), а также об увеличении уставного капитала. Размеры долей участников ООО "Орион" в связи с принятием нового участника и изменении размера уставного капитала составили: Пак Син Тир - 51% и "Sojo Industries CO., LTD" - 49%.

В соответствии с пунктом 7.1 устава ООО "Орион", утвержденного протоколом общего собрания участников Общества от 10.09.2015 (далее - Устав), участник общества имеет право в порядке, предусмотренном уставом и действующим законодательством:

- участвовать в управлении делами общества;

- участвовать в распределении полученной обществом прибыли;

- получать информацию о деятельности общества, знакомиться с данными бухгалтерского учета и другой финансово-хозяйственной документацией, иной документацией, не мешая при этом нормальной деятельности Общества;

- избирать и быть избранным в органы управления и контрольные органы Общества;

- продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли или части доли в уставном капитале Общества одному или нескольким участникам Общества в порядке, предусмотренным законодательством Российской Федерации и уставом;

- вносить дополнительные взносы в порядке и способом, установленным решением участников;

- получать в приоритетном порядке продукцию (работы, услуги), производимые или приобретенные Обществом, в том числе и по льготным ценам;

- получить в случае ликвидации Общества часть его имуществу, оставшуюся после расчетов с кредиторами, пропорционально своей доле в уставном капитале, а в случае невозможности выдела причитающейся участнику части имущества в натуре получить его стоимость;

- в любое время выйти из Общества путем отчуждения своей доли Обществу независимо от согласия других его участников;

- осуществлять иные права.

В соответствии с пунктом 10.6 Устава собрание участников признается правомочным, если на нем участвуют участники, обладающие в совокупности более 60 процентов голосов, за исключением случаев, когда для принятия решения требуется единогласное голосование всех участников Общества.

Согласно части 1 статьи 181.2 Гражданского кодекса Российской Федерации решение собрания считается принятым, если за него проголосовало большинство участников собрания и при этом в собрании участвовало не менее пятидесяти процентов от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества.

При этом, как следует из части 1 статьи 43 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований настоящего Федерального закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению участника общества, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против оспариваемого решения.

Тем не менее, заявитель считает, что указанные обстоятельства не свидетельствуют о подконтрольности ООО "Орион" иностранному инвестору, так как иностранный инвестор получил возможность блокировать решения органов управления общества, но при этом не может навязывать свою волю. Заявитель считает понятие блокировки и контроля не тождественными в понимании Закона N 57-ФЗ.

Вместе с тем, согласно пункту 6 части 1 статьи 7 Закона N 57-ФЗ к сделкам, подлежащим предварительному согласованию в соответствии с Законом N 57-ФЗ, относятся иные сделки, соглашения, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Апелляционный суд соглашается с правовой оценкой суда первой инстанции обстоятельств владения иностранной компанией "Sojo Industries CO., LTD" 49% долей ООО "Орион".

На общем собрании участников ООО "Орион" все решения принимаются квалифицированным большинством голосов, принимающих участие в собрании, в количестве 60%. То есть без голосов иностранной компании "Sojo Industries CO., LTD" решения приниматься не могут.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, ФАС России пришла к обоснованному выводу о нахождении ООО "Орион" под контролем иностранного инвестора, поскольку иностранный инвестор (компания "Sajo Industries Co., LTD", зарегистрированная в Республике Корея), имея "возможность блокирования решения органов управления", фактически имеет право (исходя из положений Устава) определять решения, принимаемые ООО "Орион", в том числе, условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции верно установил, что довод общества противоречит прямому указанию Закона N 57-ФЗ.

Также, заявитель ссылается, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи Закона N 57-ФЗ для установления контроля иностранному инвестору необходимо прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов в стратегическом обществе.

Суд первой инстанции правомерно отклонил данный довод общества на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 57-ФЗ установлено 4 признака нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем иностранного инвестора в соответствии с которыми контроль иностранного инвестора может быть установлен не только на основании права распоряжения прямо или косвенно более чем 50% общего количества голосов в стратегическом обществе, но и по иным основаниям (в том числе, и по предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 5 Закона N 57-ФЗ, согласно которому лицо считается находящимся под контролем иного лица (контролирующего лицо), в случае если контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности), которые и были выявлены ФАС России и изложены в заключении.

В подтверждении своей позиции заявитель ссылается, что в 2014 году им было направлено в ФАС России уведомление N 333113/14 от 09.04.2004 о совершении иностранным инвестором сделки по приобретению 49% долей, составляющих уставный капитал общества (далее - уведомление).

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что приведенные обстоятельства свидетельствуют о фактическом отсутствии свободы экономической деятельности в осуществлении ООО "Орион" своей предпринимательской деятельности по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, поскольку фактически результаты предпринимательской деятельности ООО "Орион", выраженные в получении дохода от продажи рыбопродукции, зависят от действий иностранной компании "Sojo Industries CO., LTD", которая является юридическим лицом, учрежденным и действующим в соответствии с законодательством Республики Корея.

Таким образом, отраженные в заключении обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, являются обоснованными и законными.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа в настоящем случае имелись правовые основания к вынесению оспариваемого заключения.

Таким образом, отсутствуют правовые и фактические основания для признания оспоренного по делу акта недействительным в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

В данном случае судом установлено полное соответствие оспариваемого заключения Закону N 57-ФЗ.

Суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган исполнил процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ. Выводы антимонопольного органа не противоречат положениям ст. 181.2 ГК РФ, ч. 1 ст. 43 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные обществом в суде первой инстанции.

Все доводы, приведенные обществом, были наиподробнейшим образом оценены судом первой инстанции.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-123813/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

О.С. Сумина Т.Т. Маркова