Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2020 г. N 09АП-36778/20 по делу N А40-334547/2019

г. Москва

30 октября 2020 г.

Дело N А40-334547/19

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фармактивы Капитал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2020 года по делу N А40-334547/19

по заявлению ООО "Фармактивы Капитал"(17-2650)

к Управление ФАС по г.Москве

третье лицо: Федеральное государственное бюджетное учреждение "Федеральный научно-клинический центр спортивной медицины и реабилитации Федерального медико-биологического агентства"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Мелентьев А.В. по дов. от 04.11.2019;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	Пацурина Е.М. по дов. от 09.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фармактивы Капитал" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - УФАС по г. Москве, Управление, ответчик) от 17.09.2019 г. по делу N 077/06/57-9956/2019.

В качестве третьего лица по делу привлечено Федеральное государственное бюджетное учреждение "Федеральный научно-клинический центр спортивной медицины и реабилитации Федерального медико-биологического агентства" (далее - Учреждение, заказчик).

Решением суда от 05.06.2020 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, заказчик установил излишнее требование к температуре хранения лекарственного препарата с МНН Фосфокреатин, которое никак не связано с терапевтической эффективностью, не обусловлено спецификой назначения и применения закупаемого препарата и свидетельствует о единственном производителе данного лекарственного средства. Установлением излишнего требования нарушены права и законные интересы заявителя.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель третьего лица решение суда поддержал, возражал против доводов апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Федеральное государственное бюджетное учреждение "Федеральный научно-клинический центр спортивной медицины и реабилитации Федерального медико-биологического агентства" (ФГБУ ФНКЦСМ ФМБА России) сформировало и разместило на электронной площадке Сбербанк-АСТ по адресу в сети Интернет http://www.sberbank-ast.ru, а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://www.zakupki.gov.ru) извещение и комплект документации электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата для медицинского применения с МНН Фосфокреатин.

При этом Заказчик при описании объекта закупки указал дополнительное требование к температурному режиму хранения + 30 градусов по Цельсию.

Полагая, что Заказчиком описание объекта закупки составлено таким образом, что соответствует только лекарственному препарату с торговым названием Неотон, указанные действия Заказчика препятствуют свободному доступу Общества к аукциону, Общество обратилось с жалобой на положения документации в УФАС по г. Москве.

Решением УФАС по г. Москве от 17.09.2019 жалоба ООО "Фармактивы Капитал" по делу N 077/06/57-9956/2019 признана необоснованной.

Решение размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://www.zakupki.gov.ru) 23.09.2019 г.

Считая, решение УФАС по г. Москве незаконным и нарушающим права Общества, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными 3 управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Согласно материалам дела, в документации о закупке, а именно в примечании к ч. 2 "Наименование и описание объекта закупки" указано: "во исполнение предписания Московского УФАС по делу N 077/06/57-8108/2019 от 22.08.2019, на основании п. 6 постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление N 1380) в связи с применением лекарственного препарата на спортивных мероприятиях в местностях с жарким климатом заказчику необходим лекарственный препарат с температурным режимом хранения + 30 градусов по Цельсию".

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Заявителем не учтено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные пп. "в" - "и" п. 5 постановления N 1380, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты, но документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик.

Таким образом, вышеуказанное требование к температурному режиму хранения установлено в связи с применением лекарственного препарата на спортивных мероприятиях в местностях с жарким климатом и является значимым при медикобиологическом обеспечении спортсменов сборных команд Российской Федерации в целях подготовки к спортивным международным мероприятиям в соответствии с единым календарным планом межрегиональных, всероссийских и международных физкультурных мероприятий и спортивных мероприятий.

Вместе с тем, заявителем в антимонопольный орган не представлено документов и сведений, свидетельствующих о нарушении заказчиком норм Закона о контрактной системе при описании требований объекта закупки вышеуказанным образом, что свидетельствует о необоснованности приведенных им доводов.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлениях от 28.12.2010 N 11017/10, от 29.01.2013 N 11604/12, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В этой связи включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Нежелание заявителя исполнить условия заказчика, о нарушении законодательства и сокращении количества участников закупки не свидетельствует.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Кроме того, по результатам электронного аукциона заказчик заключил контракт на поставку лекарственного препарата для медицинского применения ФОСФОКРЕАТИН (ф. 086) от 10.10.2019 N 307/ЦСМ/19.

Поставщик ООО "Первая фармацевтическая компания" исполнило свои обязательства по контракту в полном объеме.

Поскольку оспариваемый контракт полностью исполнен сторонами, приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно, поэтому права заявителя не могут быть восстановлены посредством признания решения антимонопольного органа незаконным.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу. Заявитель не представлено доказательств того, что нарушение температурного режима хранения не может повлиять на терапевтическую эффективность.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2020 года по делу N А40-334547/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова