Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2020 г. N 09АП-35260/20 по делу N А40-4679/2018

г. Москва

19 октября 2020 г.

Дело N А40-4679/18

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л. Головачевой,

судей А.А. Комарова, С.А. Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Банка "Солидарность" АО в лице ГК "АСВ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 17 июня 2020 года по делу N А40-4679/18, принятое судьей М.В. Агеевой, об отказе в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта и специалиста, об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Банка "Солидарность" АО о признании недействительной сделкой Соглашения об отступном N 5 от 08.12.2017 г., заключенного Банком "Солидарность" АО с Денисовым Евгением Игоревичем

при участии в судебном заседании: от ООО "Ока": Щукин Д.Ю., по дов. от 15.10.2018, от Банка "Солидарность" АО в лице ГК "АСВ": Ясонов О.В., по дов. от 02.09.2020,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

15.12.2017 приказом Банка России N ОД-3527 у Банка профсоюзной солидарности и социальных инвестиций "Солидарность" (Акционерное общество) (далее - Банк, Должник), с 15.12.2017 г. отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12 апреля 2018 Должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на один год, функции конкурсного управляющего возложены на Государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов", о чем было опубликовано сообщение в газете "Коммерсантъ" N 70 от 21.04.2018 г.

Конкурсный управляющий Должника обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительной сделкой Соглашение об отступном N 5 от 08.12.2017 г., заключенного между Должником и Денисовым Евгением Игоревичем (исх. N 03/18-СН) (далее- ответчик)и применении последствий ее недействительности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2020 конкурсному управляющему отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом конкурсный управляющий обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить и вынести по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего поддержал доводы, заявленные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить и вынести по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме. Поддержал ранее заявленные ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы и вызова эксперта для допроса последнего относительно проведенной экспертизы.

Представитель ООО "ОКА" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам настоящего дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы представителя иных лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными названным Федеральным законом.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Как следует из материалов дела, 03.06.2016 между Банком и ООО "Ока" (заемщиком) заключен Договор N 29-2016/Т об открытии кредитной линии от (далее - Кредитный договор).

Банк надлежащим образом исполнил обязательства по Кредитному договору и предоставил ООО "Ока" денежные средства.

В свою очередь Заемщиком обязательства надлежащим образом не исполняются, начиная с 15.07.2017 по основному долгу, допущено нарушение графика платежей, не исполняются обязательства по уплате процентов с 01.01.2018.

По состоянию на 15.06.2018 задолженность ООО "Ока" по Кредитному договору перед Банком "Солидарность" (АО) составляет 183 904 104 рубля 34 копейки, из которых:

- Сумма задолженности по основному долгу - 169 900 000 рублей;

- Сумма просроченных процентов за период с 03.06.2017 г. по 15.06.2018 - 12 825 923 (рубля 29 копеек;

- Сумма пени с 03.06.2017 г. по 15.06.2018 на просроченные проценты, начисленные, но не оплаченные согласно графика погашения - 1178181 рубль 06 копеек.

Банк обратился в Арбитражный суд Московской области с иском к ООО "Ока" о взыскании 183 904 104, 34 рубля и обращении взыскания на заложенное имущество.

Делу присвоен номер N А41-54075/2018.

В судебном заседании 16.10.2018 ООО "Ока" представлено Соглашение об отступном N 5 от 08.12.2017 (далее - Соглашение об отступном N 5), заключенное между Банком "Солидарность" (АО) и Денисовым Е.И.

В соответствии с п. 2.2. Соглашения об отступном N 5 Денисов Е.И. передает Банку "Солидарность" (АО) в качестве отступного 494 532 шт. обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "Компания "Полюс" номинальной стоимостью 49 453 200 рублей.

В соответствии с п. 2.3. Соглашения об отступном N 5 стоимость акций по соглашению сторон составляет 170 421 337 рублей.

Согласно п. 2.1. Соглашения об отступном N 5 представлением отступного полностью прекращаются обязательства ООО "Ока" перед Банком "Солидарность" (АО) по Кредитному договору.

Как следует из представленного ООО "Ока" списка акционеров ООО "Полюс" по состоянию на 19.12.2017, право собственности на акции перешло к Банку "Солидарность" (АО).

Решением Арбитражного суда Московской области от 19.11.2018 по делу N А41-54075/2018 в удовлетворении иска к ООО "Ока" Банку отказано в связи с заключением Банком и Денисовым Е.И. Соглашения об отступном N 5.

494 532 шт. обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "Компания "Полюс" перешли в конкурсную массу должника, что не отрицалось конкурсным управляющим в судебном заседании.

Конкурсный управляющий Должника полагая, что Соглашение об отступном N 5 является недействительной сделкой согласно п. 1 ст. 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", ст. 10 ГК РФ и устно (в судебном заседании 16.06.2020 г.) п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02 августа 2019 года назначена по делу А40-4679/18-178-7 "Б" судебная оценочная экспертиза по определению рыночной стоимости акций, производство которой поручено эксперту ООО "Активные Бизнес Консультации" (123557, г.Москва, Электрический пер., д. 3/10, стр.3, эт.3) Лобову Владимиру Алексеевичу.

По итогам проведения экспертизы в материалы дела поступило экспертное заключение N О-09/09/19-1 от 25.10.2019.

Согласно экспертному заключению N О-09/09/19-1 от 25.10.2019 г. рыночная стоимость 494 532 шт. обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "Компания Полюс" на 08.12.2017 г. составляла 172 154 000 руб.

Основываясь на выводах, содержащихся в заключении эксперта, суд первой инстанции признал недоказанным факт неравноценности встречного предоставления.

Также суд указал, что, ОАО "Компания Полюс" является открытым акционерным обществом, основной вид деятельности - производство теплообменных устройств, оборудования для кондиционирования воздуха промышленного холодильного и морозильного оборудования для фильтрования и очистки газов. Штат сотрудников - 241 человек, уставной капитал - 260 279 000 руб. В материалах дела также имеется отчет N 7/12-1/017 от 08.12.2017 г., согласно которому величина рыночной стоимости миноритарного пакета (19,00010220%) обыкновенных, именных бездокументарных акций (номер государственной регистрации: 1-01-12901-Е) ОАО "Компания Полюс" в количестве 494532 шт. с учетом корректировок и округлений составляет 170 421 337 руб. При указанных обстоятельствах, суд

Также судом было установлено, что при отсутствии доказательств неравноценного встречного представления по оспариваемой сделки, конкурсный управляющий необоснованно ссылается на то обстоятельство, что она свершена с целью причинения вреда кредиторам Должника.

По мнению судебной коллеги, данные выводы суда первой инстанции являются верными и обоснованными.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 (ред. от 30.07.2013) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 63), в порядке главы III.1 Закона о банкротстве (в силу пункта 1 статьи 61.1) подлежат рассмотрению требования арбитражного управляющего о признании недействительными сделок должника как по специальным основаниям, предусмотренным законом о банкротстве (статьи 61.2 и 61.3 и иные содержащиеся в этом Законе помимо главы III. 1 основания), так и по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (в частности, по основаниям, предусмотренным - ГК РФ или законодательством о юридических лицах).

Исходя из п.1 статьи 61.2. Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка).

Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств.

В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве неравноценное встречное исполнение обязательств другой стороной сделки имеет место, в частности, в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия на момент ее заключения существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки. При сравнении условий сделки с аналогичными сделками следует учитывать как условия аналогичных сделок, совершавшихся должником, так и условия, на которых аналогичные сделки совершались иными участниками оборота.

При определении соотношения п. п. 1 и 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве судам надлежит исходить из следующего.

Если подозрительная сделка была совершена в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве, в связи с чем наличие иных обстоятельств, определенных п. 2 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Вопреки доводам заявителя жалобы о том, что в рамках настоящего спора факт равноценности встречного представления со стороны ответчика не был доказан, судебная коллегия отмечает следующее.

Как указано ранее, факт равноценного представления, предоставленного Банку по Соглашению следует из заключения экспертов от 25.10.2019О-09/09/19-1.

При этом, ходатайство о проведении повторной экспертизы не было заявлено в суд первой инстанции.

Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 12 от 30 июня 2020 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

В то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

Судебной коллегией установлено, что ходатайство о назначении экспертизы было заявлено представителем ГК АСВ в судебном заседании 18.06.2019 г., при этом судом было отложено судебное заседание для предоставления сторонам, в том числе и конкурсному управляющему, возможности представить в суд сведения об экспертных организациях, информацию о стоимости и сроках проведения экспертизы об определении рыночной стоимости акций ОАО "Компания "Полюс" со следующими характеристиками: акция обыкновенная именная бездокументарная (вып.1) эмитент - ОАО "Компания "Полюс", серия 1-01-12901-Е, кол-во -494 532 шт., номинальной стоимостью 100, перечислить денежные средства на проведение экспертизы на депозит суда.

Однако, к судебному заседанию 25.07.2019 г. требования суда исполнены только ответчиком Денисовым Е.И., им же перечислены денежные средства на депозит суда для проведения экспертизы.

В соответствии с п. 2 ст. 41 АПК РФ, лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Ходатайство о вызове в суд эксперта Лобова В.А. и специалиста, составившего заключение N Э-20-270255/2 нецелесообразно, направлено на затягивание процесса.

Конкурсным управляющим не были озвучены причины невозможности представления своей экспертной организации и выполнения требований определения суда. Суд, находит экспертное заключение N О-09/09/19-1 от 25.10.2019 г. соответствующее ст. 86 АПК РФ.

Перед экспертом был поставлен конкретный вопрос, ответ на которые не содержит неясностей, в связи с чем, нет необходимости в привлечении специалиста для дачи разъяснений. Суд обращает внимание, на то, что в пункте 2.3.2 Заключения специалиста N Э-20- 270255/2 от 16.03.2020, целью исследования является анализ правильности, объективности, обоснованности, всесторонности, полноты и ясности проведенной судебной экспертизы.

Выводы, сделанные в заключении направлены на переоценку экспертного заключения, и имеют субъективный характер, поскольку такое заключение представлено организацией аккредитованной при ГК АСВ.

При указанных обстоятельствах суд отказал в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего о вызове эксперта и специалиста

Таким образом, суд первой инстанции правомерно оставил без удовлетворения ходатайства конкурсного управляющего, так последним не были выполнены требования суда в части предоставления документов, необходимых для назначения повторной экспертизы, и оснований для удовлетворения аналогичных ходатайств в рамках апелляционного производства не имеется.

Кроме того, судебная коллегия, давая правовую оценку данному заключения эксперта считает необходимым указать, что исследование проведено экспертом объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, в заключение эксперт основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Таким образом, экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Проведение судебной экспертизы должно соответствовать требованиям ст.ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта должны быть отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение должно быть основано на материалах дела, являться ясным и полным.

Оценив, данное экспертное заключение, суд находит его соответствующим требованиям ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, суд считает надлежащим доказательством по делу.

Частью 2 статьи 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку эксперт дал обоснованные ответы на поставленные вопросы,, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что конкурсный управляющий не привел убедительных доводов, которые позволили считать экспертное заключение неполным и не соответствующим требованиям закона, и оснований для вызова эксперта в судебное заседание так же не имеется.

В силу п.2 ст.61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка).

Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал или в результате совершения сделки:

- стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица,

- либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника, либо совершена при наличии одного из следующих условий: стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации - десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;

- должник изменил свое место жительства или место нахождения без уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее совершения, либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской и (или) иной отчетности или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы;

- после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

Согласно разъяснений, содержащихся в п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 63) пункт 2 ст.61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает возможность признания недействительной сделки, совершенной должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (подозрительная сделка).

В силу этой нормы для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом п.7 Постановления).

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию (с учетом разъяснений содержащихся в п. 12.2 Постановления N 63 в отношении кредитной организации).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.6 Постановления N 63 согласно абзацам 2-5 п.2 ст.61.2 Закона о банкротстве цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия: а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества;

б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Пункт 7 указанного пленума говорит о том, что в силу абзаца первого пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статья 19 этого Закона) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника. Данные презумпции являются опровержимыми - они применяются, если иное не доказано другой стороной сделки.

Согласно п. 1 ст. 189.8 Закона о банкротстве, кредитная организация считается неспособной удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязанности не исполнены ею в течение четырнадцати дней после наступления даты их исполнения и (или) стоимость имущества (активов) кредитной организации недостаточна для исполнения ее обязательств перед кредиторами и (или) обязанности по уплате обязательных платежей

Конкурсный управляющий ссылается на то, что - Денисов Е.И., АО "Компания Полюс", ООО "Ока" на стадии осуществления претензионной работы Банка в рамках споров о взыскании задолженности с ООО "Ока" и АО "Компания Полюс" о взыскании задолженности по кредитным договорам не сообщали Банку о заключении Соглашения об отступном N 5;

- в архивах банка на 15.12.2017 г. отсутствовало Соглашение об отступном N 5; - как следует из договоров залога ценных бумаг на 05.05..2017 г. собственником акций АО "Компания Полюс" являлось ООО "Ока".

Сведения о передаче права собственности на акции от ООО "Ока" к Денисову Е.И. у банка отсутствуют. Подтверждения того, что на дату заключения Соглашения об отступном N 5 Денисов Е.И. являлся собственником акций не представлено;

- Соглашение об отступном N 5 заключено за 8 дней до отзыва лицензии у Банка.

Однако, в материалы дела представлены Справка об операциях, проведенных по лицевому счету за период 01.12.2017-31.12.2017 г., и выписка из реестра владельцев именных ценных бумаг на дату 07.12.2017 г., предоставленные Нижегородским филиалом АО "Новый регистратор" 11.03.2020 г. Исх. 52:20/00196 и Исх. 52:20/00195, соответственно. Указанные документы доказывают, что Денисов Евгений Игоревича 07.12.2017 г. был зарегистрирован в системе ведения реестра и имел на своем счете на указанную дату ценные бумаги - акция обыкновенная именная в размере 494 532 шт., N гос. Регистрации: 1-01-12901-Е

Заявитель ссылается на признаки неплатёжеспособности, указывая, что на момент совершения оспариваемой сделки в Банке возникла скрытая картотека.

Так, оставались неисполненными платёжные поручения - Общественной Организации "Профессиональный союз работников народного образования и науки Российской Федерации" N 1859, ООО "МЭФ-ТРЕВЕЛЕР" от 08.12.2017 N 213, ООО "СМВ КАПИТАЛ ГРУПП" от 08.12.2017 N 219, 220. Данные обстоятельства подтверждаются выписками по счетам клиентов.

Управляющий указывает лишь дату формирования платёжного поручения, а не дату поступления данного платёжного поручения в отделение банка. Так, указанное платёжное поручение могло было быть сформировано клиентом банка 07.12.2017 г., но поступить в отделение банка значительно позже, что также предусмотрено законодательством. Так в соответствии с п. 5.5. "Положение о правилах осуществления перевода денежных средств" (утв. Банком России 19.06.2012 N 383-П) платёжное поручение действительно для предоставления в банк в течении 10 календарных дней со дня, следующего за днём его составления.

Также, сам факт неисполнения платёжного поручения клиента, не свидетельствует о наличии у банка картотеки, недостаточности денежных средств на корреспондентском счёте банка.

Причины неисполнения платёжных поручений, на которые ссылается конкурсный управляющий Банка "Солидарность" - ГК "АСВ" не представлены, соответственно не могли быть изучены судом.

Кроме того, в материалах дела указанные платёжные поручения не представлены.

При отсутствии доказательств в материалах дела не возможно ссылаться на них.

Сведений о том, что в картотеку попали платёжные поручения клиентов банка, которые были осуществлены до совершения операции ответчиком, отсутствуют.

Как следует из материалов вдела, ни одно из этих юридических лиц не было в последствии включено в реестр кредиторов должника.

Более того, к Общественной Организации "Профессиональный союз работников народного образования и науки Российской Федерации" конкурсным управляющим также заявлен иск об оспаривании сделки, что свидетельствует о том, что данное платёжное поручение было исполнено должником.

Конкурсный управляющий Банка "Солидарность" также ссылается, что Предписаниями Банка России от 18.09.2017 N 36-5-3-1/11455ДСП и от 01.12.2017 N 36-5-3-1/11989ДСП было установлено, что представленная Банком отчётность по формам 0409101 "Оборотная ведомость по счетам бухгалтерского учёта кредитной организации", 0409123 "Расчёт собственных средств (капитала)", 0409118 "Данные о концентрации кредитного риска", 0409135 "Информация об обязательных нормативах и о других показателях деятельности кредитной организации", является существенно недостоверной, что обусловлено сокрытием реального финансового состояния кредитной организации и свидетельствует о том, что совершаемые Банком операции (сделки) создали реальную угрозу интересам её кредиторов и вкладчиков.

Однако, данными Предписаниями, а также Предписанием Банка России от 22.11.2017 N 365-3- 1/11455ДСП были введены ограничения на деятельность Банка.

Предписанием Банка России от 08.12.2017 N 36-5-3-1/12563ДСП был констатирован факт невыполнения требований Предписания Банка России от 01.12.2017 N 36-5-3-1/11989ДСП в полном объёме, а также факт недостоверной отчётной документации, представленной Банком только по формам 0409123, 0409135, 0409118, с 23.11.2017 г., но не по форме 0409101.

В то же время, само по себе наличие предписаний Банка России не свидетельствует о наличии признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества у должника.

Довод заявителя о недостоверности названной формы отчетности несостоятелен поскольку текст Предписания Банка России от 08.12.2017 г. N 36-5-3-1/12563ДСП говорит о следующем: "представленная Банком по формам 0409123, 0409135 и 0409118 с 23.11.2017 признается существенно недостоверной в соответствии с пп. 1.1, 1.2 п.1 Указания Банка России от 17.09.2009 N 2293-У "О порядке отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций при установлении существенной недостоверности отчетных данных", и только в части корректности расчета и начисления резервов на возможные потери по ссудам и приравненной к ним задолженности.

То есть отчетность по форме 0409101 не признается не достоверной, что также подтверждается сформированной на 01.12.2017 г. ее размещением и по настоящее время на официальном сайте в сети интернет Центрального Банка Российской Федерации.

Заявителем не представлено доказательств того, что на момент оспариваемых платежей собственных средств на счетах в другой кредитной организации, денежных средств на корреспондентском счёте банка было не достаточно.

Сам факт совершения подобных операций уже предполагает достаточность денежных средств на корреспондентском счёте Банка для её выполнения.

Конкурсным управляющим не представлены доказательства, свидетельствующие об осуществлении оспариваемых платежей кредитной организацией в обход ожидающих исполнения распоряжений клиентов - физических лиц, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие кредитные организации.

Согласно имеющейся информации на 11.12.2017 г. у Банка было достаточно денежных средств на корреспондентках счетах для проведения всех подступивших распоряжений клиентов.

Таким образом, с учетом имевшихся остатков на корреспондентских счетах и в кассе Банка, общий размер денежных средств, которые он мог использовать для выполнения своих обязательств перед клиентами с 30.11.2017 по 14.12.2017 составлял не менее 86 039.00 тыс. руб., что в 123 раза превышает сумму платежей по всем четырем платежным поручениям (2.731 тыс. руб.), на которые истец ссылается в своем заявлении. Кроме того, на дату отзыва лицензии у Банка "Солидарность" АО (на 15.12.2017 г.) по данным Временной администрации (Отчет о работе временной администрации по управлению кредитной организацией Банка "Солидарность" АО) у Банка "Солидарность" АО имелось денежных средств в размере 183 590 000 рублей, что в 67 раз превышает сумму платежей по всем четырем платежным поручениям (2.731 тыс. руб.), на которые истец ссылается в своем заявлении.

Таким образом, на дату совершения оспариваемых операций на корреспондентских счетах Банка имелись денежные средства в объеме достаточном для проведения всех платежных требований, предъявленных клиентами, и отсутствовала картотека неисполненных Банком платежных требований клиентов, что говорит о полной платежеспособности Банка.

При наличии денежных средств на корреспондентских счетах Банка открытие и ведение счета бухгалтерского учета кредитной организации N 47418*, как и наличие выписок по нему, является грубейшей бухгалтерской ошибкой.

Оспариваемые операции осуществлены в пределах обычной хозяйственной деятельности (что требует пп. 3 ч. 5 ст. 189.40 Закона о банкротстве).

Сумма оспариваемых сделок составляет менее 1% стоимости активов Банка, что в свою очередь, в силу прямого указания закона (ч. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве) является безусловным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При этом, доказательств осведомленности ответчика о наличии признаков неплатежеспособности Должника, конкурсным управляющим также не представлено.

В соответствии с п.1 ст.19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"N 127-ФЗ: "В целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются лицо, которое является аффилированным лицом должника.".

Определение понятия аффилированного лица дано в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

В соответствии со ст.4 Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" - аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность являются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо"

В соответствии со ст.9 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц. соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания:

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства):

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1-8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства)."

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 59 "О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 59) "Бремя доказывания осведомленности контрагента о тяжелом финансовом состоянии должника (признаках неплатежеспособности, недостаточности имущества) возлагается на лицо, которое оспаривает сделку".

Однако, доказательств, как фактической так и юридической аффилированности ответчика заявителем не представлено.

Ответчик при совершении сделок, действуя разумно и проявляя требующуюся по условиям оборота осмотрительность, располагал только той информацией о финансовом состоянии Банка "Солидарность" (АО), которая содержится только в его бухгалтерской отчётности.

В соответствии с отчётностью по форме N 0409806 "Бухгалтерский баланс (публикуемая форма)" в период с 01.01.2017 по 01.10.2017 г. превышение стоимости имущества (активов) Банка "Солидарность" (АО) над величиной его обязательств перед кредиторами увеличилась с 1 448 589 тыс. руб. до 1 585 719 тыс. руб. (форма размещена на официальном сайте Банка России www.cbr.ru.

По данным отчётности Банка "Солидарность" (АО) по форме N 0409101 "Оборотная ведомость по счетам бухгалтерского учёта кредитной организации" (размещена на официальном сайте Банка России www.cbr.ru, также) за тот же период отсутствовали обороты и остатки по балансовому счёту N 47418 "Средства, списанные со счетов клиентов, но не проведенные по корреспондентскому счёту кредитной организации", а остатки денежных средств на корреспондентских счетах и в кассе должника составляли от 199 504 тыс. руб. до 533 349 тыс. руб.

Из отчётности Банка "Солидарность" (АО) по форме N 0409101 "Оборотная ведомость по счетам бухгалтерского учета кредитной организации" по состоянию на 01.05.2017 г. (размещена на официальном сайте Банка России www.cbr.ru) Денисову Е.И. был осведомлен об увеличении в апреле 2017 г. уставного капитала должника на 225 005 тыс. руб., о чём свидетельствует соответствующий оборот по кредиту балансового счёта N 10207 "Уставный капитал кредитных организаций, созданных в форме акционерного общества" и информация о чем была размещена на официальном сайте кредитной организации в сети интернет www.solidar.ru.

Также форма отчётности по состоянию на 01.08.2017 и на 01.10.2017 (размещена на официальном сайте Банке Россия www.cbr.ru) информировала Денисова Е.И. о безвозмездном финансировании, предоставленном кредитной организации акционерами в июле и сентябре 2017 года, в сумме 65 000 тыс. руб. и 60 000 тыс. руб. соответственно (обороты по кредиту балансового счёта N 10614 "Безвозмездное финансирование, предоставленное кредитной организации акционерами, участниками".

Кроме этого, ответчики были осведомлены о предстоящем увеличении уставного капитала Банка "Солидарность" (АО) ещё на 400 000 тыс. руб. путём размещения дополнительных акций кредитной организации. Решение об увеличении уставного капитала Банка "Солидарность" (АО) было принято общим собранием акционеров 28.06.2017 (протокол N 2-06/17), а информация об этом была размещена на официальном сайте кредитной организации в сети интернет www.solidar.ru. Заявки на выкуп всего дополнительного выпуска акций были получены Банком ещё до принятия соответствующего решения Общим собранием акционеров.

Таким образом, доступная Денисову Е.И. информация о финансовом состоянии Банка "Солидарность" (АО) свидетельствует об отсутствии у него цели причинения вреда имущественным правам кредиторов либо об осведомлённости о такой цели должника.

Таким образом, судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу судебного акта первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены определения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы рассматриваться в качестве безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17 июня 2020 по делу N А40-4679/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ПАО Банка "Солидарность" АО в лице ГК "АСВ" - без удовлетворения.

Бухгалтерии Девятого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда Банку "Солидарность" в лице конкурсного управляющего ГК АСВ 470 000 (четыреста семьдесят тысяч) рублей, перечисленные по платежному поручению N 417967 от 04.09.2020, по следующим реквизитам:

Получатель: Банк "Солидарность" в лице конкурсного управляющего ГК АСВ

Банк получателя: ГУ Банка России по ЦФО, г. Москва 35

ИНН 7701010810

КПП 772601001

БИК 044525000

Р/с: 40302810045251000079

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Л. Головачева

Судьи

А.А. Комаров С.А. Назарова