Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2020 г. N 21АП-2730/20 по делу N А84-4283/2018

06 ноября 2020 г.

дело N А84-4283/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29.10.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 06.11.2020.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Баукиной Е.А., судей Мунтян О.И., Чертковой И.В.,

при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Талановой Ю.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания РК" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 01.09.2020,

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Компания РК" (ОГРН 1169204059815, ИНН 9201517540, 299053, город Севастополь, улица Вакуленчука, дом 39, Литеры "К" III-1, III-2)

к обществу с ограниченной ответственностью "Массив-Б" (ОГРН 1159204000405, ИНН 9204510221, 299011, город Севастополь, улица Дроздова, дом 7, квартира 8)

о взыскании задолженности,

в присутствии:

от общества с ограниченной ответственностью "Компания РК" - представителя Якимович Н.В. по доверенности от 19.08.2020;

от общества с ограниченной ответственностью "Массив-Б" - директора Бондаренко В.А., полномочия подтверждены выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Компания РК" (далее - ООО "Компания РК") обратилось в Арбитражный суд города Севастополя к обществу с ограниченной ответственностью "Массив-Б" (далее - ООО "Массив-Б") с иском о взыскании задолженности в размере 568010,39 руб. и пени в размере 95425,68 руб.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 01.09.2020 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда от 01.09.2020, ООО "Компания РК" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что решение суда первой инстанции принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при не правильном применении норм материального и процессуального права. Апеллянт указывает, что спор между сторонами возник по факту выполнения подрядчиком работ, предъявленных к приемке в акте от 02.07.2018 N 5. Решение от 01.09.2020 не содержит ссылок на нормы материального права, которые регулируют спорные правоотношения. Поскольку сторонами по договору условие о цене работ так и не было согласовано, стоимость выполненных работ, указанных в акте от 02.07.2018 N 5, должна определяться исходя из актов приема-передачи или справки о стоимости выполненных работ, ранее подписанных сторонами. В экспертном заключении от 26.09.2019 N 618/3-3 эксперт при установлении объема и стоимости работ, выполненных подрядчиком по договору подряда от 12.02.2018 N 12/02-18 на ремонт 3 и 4 этажей в подъезде N 2, а также нежилого помещения на 4 этаже в здании по адресу: г. Севастополь, ул. Фадеева, д. 18, не верно применил программный комплекс СМЕТА МДС 2016 и расчет произвел базисно-индексным методом, в то время как стороны при расчете стоимости выполненных работ использовали ресурсно-индексный метод и программный комплекс ГРАНД СМЕТА. Кроме того, экспертом при расчете были неверно применены территориальные расценки: вместо ремонтного сборника ТЕРр, экспертом использовался ТЕР 15-02-019-04, который является расценкой, применяемой при строительстве. Апеллянт указывает, что заключение эксперта от 26.09.2019 N 618/3-3 составлено с нарушением требований Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". К апелляционной жалобе ООО "Компания РК" приложило рецензию на заключение эксперта от 26.09.2019 N 618/3-3, составленную обществом с ограниченной ответственностью "СК ЭКСПЕРТ" 25.09.2020.

ООО "Массив-Б" в возражениях на апелляционную жалобу указывает, что в решении от 01.09.2020 дана надлежащая оценка заключению эксперта от 26.09.2019 N 618/3-3, которым установлен фактический объем и стоимость выполненных подрядчиком работ. Истец на протяжении длительного периода рассмотрения дела в первой инстанции имел возможность представить свои доказательства в опровержение выводов судебной экспертизы, равно как и рецензию на заключение эксперта, вместе с тем, указанным правом не воспользовался, ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание в целях разъяснения вопросов по экспертному заключению не заявлял. Рецензия от 25.09.2020 на заключение эксперта от 26.09.2019 N 618/3-3 не может быть принята судом апелляционной инстанции как надлежащее доказательство, опровергающее выводы суда первой инстанции по делу, применительно к положениям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2020 апелляционная жалоба принята к производству.

В судебном заседании 29.10.2020 представитель ООО "Компания РК" заявил ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной строительно-технической экспертизы и приобщении к материалам дела рецензии на заключение эксперта, выполненной обществом с ограниченной ответственностью "СК ЭКСПЕРТ" 25.09.2020.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайств о приобщении к материалам дела рецензии от 25.09.2020 на заключение эксперта от 26.09.2019 и против проведения по делу дополнительной судебной экспертизы на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайства "Компания РК" о приобщении к материалам дела рецензии общества с ограниченной ответственностью "СК ЭКСПЕРТ" от 25.09.2020 на заключение эксперта от 26.09.2019 N 618/3-3 и о назначении по делу дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно абзацу 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 12) разъясняется, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

ООО "Компания РК" в ходатайствах не обосновало невозможность представления в арбитражном суде первой инстанции по независящим от него уважительным причинам до вынесения решения от 01.09.2020 как рецензии на заключение эксперта от 26.09.2019 N 618/3-3, так и невозможность заявления ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы.

При этом судом апелляционной инстанции установлено, что в связи с поступлением заключения эксперта от 26.09.2019 N 618/3-3 производство по делу судом первой инстанции было возобновлено 02.10.2019. После возобновления производства по делу судом первой инстанции с участием представителя ООО "Компания РК" проводились судебные заседания 10.12.2019, 17.01.2020, 25.02.2020, 25.08.2020; в судебное заседание 26.06.2020 ООО "Компания РК" явку представителя не обеспечило.

Как видно из материалов дела, судебное разбирательство в первой инстанции неоднократно откладывалось, в том числе, в связи с необходимостью вызова эксперта в судебное заседание, а также по ходатайству истца с целью формирования в письменном виде вопросов эксперту, по которым необходимо дать пояснения, представления сторонами окончательной позиции по делу с учетом результатов экспертизы. Следовательно, заинтересованная сторона имела возможность своевременно получить у компетентных лиц рецензию на заключение эксперта от 26.09.2019 и представить его в арбитражный суд первой инстанции до 25.08.2020, в том числе, через систему "Мой Арбитр".

Однако, рецензия общества с ограниченной ответственностью "СК ЭКСПЕРТ" на заключение эксперта от 26.09.2019 составлена 25.09.2020 после изготовления судом первой инстанции решения от 01.09.2020 и через год после даты составления рецензируемого заключения судебного эксперта N 618/3-3.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, отказал ООО "Компания РК" в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела рецензии общества с ограниченной ответственностью "СК ЭКСПЕРТ" от 25.09.2020 на заключение эксперта от 26.09.2019 N 618/3-3.

Сомневаясь в полноте экспертного исследования, истец в период рассмотрения дела судом первой инстанции с 02.10.2019 до 25.08.2020 также не воспользовался правом на заявление ходатайства о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Рассмотрев ходатайство ООО "Компания РК" о проведении по делу дополнительной строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции отклонил его в соответствии со статьями 9, 159, 268 АПК РФ, поскольку заявленное ходатайство направлено на получение новых доказательств в суде апелляционной инстанции при отсутствии уважительности причин невозможности их получения в суде первой инстанции, что противоречит части 2 статьи 268 АПК РФ.

Учитывая изложенное, принимая во внимание отсутствие уважительных причин невозможности их представления ООО "Компания РК" суду первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 01.09.2020, основываясь на имеющихся в деле доказательствах.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями главы 34 АПК РФ.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

ООО "Массив-Б" (заказчик) и ООО "Компания РК" (подрядчик) заключили договор подряда от 12.02.2018 N 12/02-18 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался своими силами и на свой риск выполнить ремонтные работы по адресу: г. Севастополь, ул. Фадеева, 18, подъезд N 2 (3 и 4 этажи), а также нежилое помещение по этому же адресу на 4 этаже, а заказчик - принять надлежащим образом выполненные работы и оплатить их в сроки, установленные договором.

Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость работ составляет сумму всех актов выполненных работ, согласно объему и составу работ.

В соответствии с пунктом 2.4 договора стоимость работ, указанная в пункте 2.1 договора является мягкой (приблизительной) и может быть изменена подрядчиком по согласованию с заказчиком.

Окончательная стоимость работ, подлежащая выплате подрядчику, определяется исходя из объемов фактически выполненных работ и стоимости работ, указанной в договорной цене (пункт 2.5 Договора).

Пунктом 2.6.2 договора предусмотрено, что после составления каждого акта выполненных работ (промежуточного, по этапам работ) подрядчик направляет заказчику данный акт для подписания и одновременно направляет счёт на следующий авансовый платёж, исходя из объёма планируемых работ. Заказчик после получения указанных акта и счёта обязан в течение 3-х дней оплатить подрядчику выполненные работы по акту выполненных работ (в случае, если ранее оплаченным авансом не покрывается стоимость выполненных работ), а также обязан выплатить аванс на очередной этап работ.

Согласно пункту 5.1 договора сдача-приёмка выполненных по договору работ осуществляется на основании актов сдачи-приёмки, которые подрядчик обязан предоставить заказчику для проверки и согласования по окончании всех работ или отдельных этапов (промежуточные акты). При выполнении данного договора возможна поэтапная сдача-приёмка работ.

В соответствии с пунктом 5.2 договора заказчик обязан осуществить проверку и приёмку выполненных работ в течение трёх рабочих дней со дня получения от подрядчика соответствующих актов сдачи-приёмки.

Согласно пункту 5.4 договора в случае немотивированного отказа заказчика от подписания акта выполненных работ (в целом по объекту или промежуточного по этапу работ), подрядчик направляет заказчику акт, подписанный со своей стороны, с отметкой об отказе заказчика от подписи данного акта. В данном случае отношения сторон регулируются статьей 753 ГК РФ.

За нарушение обязательств по договору стороны несут ответственность согласно действующему законодательству.

Согласно пункту 7.2 договора в случае нарушения заказчиком срока окончательного расчёта за выполненные работы, он выплачивает подрядчику пеню в размере 0,3% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Сторонами без возражений подписаны акты о приемке выполненных работ от 28.02.2018 N 1 на сумму 122536,05 руб.; от 12.03.2018 N 2 на сумму 451147,59 руб.; от 23.03.2018 N 3 на сумму 390752,88 руб. от 17.05.2018 N 4 на сумму 406815,31 руб. (т.1, л.д. 49-63), всего - на сумму 1371251,83 руб.

Платежными поручениями от 12.02.2018 N 4 на сумму 500000,00 руб., от 16.03.2018 N 11 на сумму 270000,00 руб., от 12.04.2018 N 16 на сумму 194436,52 руб., от 16.04.2018 N 17 на сумму 200000,00 руб., от 21.05.2018 N 28 на сумму 100000,00 руб., от 31.05.2018 N 35 на сумму 80000,00 руб., от 14.06.2018 N 37 на сумму 26815,31 руб. ООО "Массив-Б" оплатило ООО "Компания РК" за выполненные работы сумму 1371251,83 руб. (т. 3, л.д. 111-117).

ООО "Компания РК" в одностороннем порядке подписало и почтовым отправлением от 11.09.2018 N 29902819046932 направило акты о приемке выполненных работ (КС-2) от 02.07.2018 N 5 за период с 17.05.2018 по 02.07.2018 на сумму 568010,39 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат от 02.07.2018 N 5 за период с 17.05.2018 по 02.07.2018 на сумму 568010,39 руб., счет фактуру от 02.07.2018 N 5 на сумму 568010,39 руб. (т. 1, л.д. 16-23).

ООО "Компания РК" направило в адрес ООО "Массив-Б" претензию от 08.10.2018, в которой указало, что обязательство по оплате работ по договору ООО "Компания РК" выполнило надлежащим образом, что подтверждается актами выполненных работ от 17.05.2018 N 4 и от 02.07.2018 N 5, направленными заказчику для подписания и оплаты; потребовало в течение 10 дней с момента получения претензии оплатить работы в размере 568010,39 руб. и вернуть ООО "Компания РК" подписанный акт выполненных работ от 02.07.2018 N 5 (т.1, л.д. 25).

ООО "Массив-Б" направило в адрес ООО "Компания РК" ответ на претензию от 25.10.2018 N 23/10-18, в которой указало, что заказчик добросовестно исполнял взятые на себя обязательства; в связи с окончанием ремонтно-строительных на основании пункта 2.3 договора просило предоставить окончательный акт сдачи-приемки, в котором отражены все затраты подрядчика в полном объеме (т. 1, л.д. 27).

В материалы дела представлен подписанный в одностороннем порядке ООО "Компания РК" сводный акт о приемке выполненных работ от 02.07.2018 N 1-5 на сумму 1939262,22 руб. (т.1, л.д. 89-102). Доказательства направления (вручения) указанного акта ООО "Массив-Б" до возбуждения арбитражным судом первой инстанции дела N А84-4283/2018 не представлены.

По объяснениям ООО "Массив-Б", при физическом измерении объема видимых стройматериалов сотрудниками заказчика выявлено несоответствие количество стройматериалов и, соответственно, трудовых затрат указанных в актах КС-2 N N 1-4 фактическим, а в акте КС-2 от 02.07.2018 N 5 подрядчик повторно указывает объемы и стоимость работ, ранее принятых и оплаченных заказчиком по актам КС-2 NN 1-4.

Поскольку работы на сумму 568010,39 руб. ООО "Массив-Б" не оплачены, ООО "Компания РК" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции основывался на результатах судебной строительно-технической экспертизы, которой установлено, что стоимость фактически выполненных подрядчиком по договору работ в подъезде N 2 в уровне 3 и 4 этажей в здании по ул. Фадеева, 18, в г. Севастополе, составляет 1340395,10 руб., а фактически выполненный объем работ не соответствуют объёмам и стоимости работ, указанным во всех представленных на исследование актах NN 1-5. Поскольку истец не доказал факт выполнения работ на сумму 568010,39 руб. сверх оплаченных 1371251,83 руб., суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "Компания РК" о взыскании с ООО "Массив-Б" задолженности в размере 568010,39 руб. и неустойки в размере 95425,68 руб.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела, заслушав пояснения истца и ответчика, проверив доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Правоотношения ООО "Массив-Б" и ООО "Компания РК" по договору регулируются нормами главы 37 ГК РФ о договоре подряда и строительного подряда.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со статьями 711, 746 ГК РФ, пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 4 данной статьи определено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность по доказыванию факта выполнения работ и сдачи их заказчику лежит на подрядчике.

В качестве доказательств, подтверждающих выполнение работ по договору истцом представлены: подписанные сторонами без возражений и оплаченные ответчиком акты о приемке выполненных работ от 28.02.2018 N 1 на сумму 122536,05 руб.; от 12.03.2018 N 2 на сумму 451147,59 руб.; от 23.03.2018 N 3 на сумму 390752,88 руб., от 17.05.2018 N 4 на сумму 406815,31 руб., всего на сумму 1371251,83 руб.

Предметом спора является подписанный в одностороннем порядке ООО "Компания РК" акт о приемке выполненных работ от 02.07.2018 N 5 за период с 17.05.2018 по 02.07.2018 на сумму 568010,39 руб. и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 02.07.2018 N 5 за период с 17.05.2018 по 02.07.2018 на сумму 568010,39 руб.

По мнению ООО "Компания РК", ООО "Массив-Б" неправомерно уклоняется от оплаты фактически выполненных работ, перечень которых указан в акте-приемке выполненных работ от 02.07.2018 N 5 на сумму 568010,39 руб.

Пунктом 1 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51) разъяснено, что статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку, но при условии, если подрядчик исполнил свою встречную обязанность, предусмотренную пунктом 1 статьи 753 ГК РФ, и сообщил заказчику о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ.

Так, в пункте 8 Информационного письма N 51 разъясняется, что если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, он не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность по доказыванию факта выполнения работ и сдачи их заказчику лежит на подрядчике.

В материалы дела ООО "Компания РК" не представило доказательства извещения заказчика о завершении работ по договору и вызова его для приемки.

Спорный акт КС-2 от 02.07.2018 N 5 за период с 17.05.2018 по 02.07.2018 на сумму 568010,39 руб. и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 02.07.2018 N 5 за период с 17.05.2018 по 02.07.2018 на сумму 568010,39 руб. были направлены подрядчиком по почте в заказном письме от 11.09.2018 N 29902819046932 после приемки ответчиком всех работ по договору и их оплаты в июне 2018 года. Согласно информации с официального сайта Почта России в сети Интернет https://www.pochta.ru/tracking#29902819046932 заказное письмо РПО N 29902819046932 получено адресатом 15.09.2018.

Заказчик ООО "Массив-Б" не признает фактическое выполнение ООО "Компания РК" работ, объем и стоимость которых указаны в акте КС-2 от 02.07.2018 N 5, считает, что эти работы уже были отражены в актах КС-2 NN 1-4, и, следовательно, оплачены.

В пункте 12 Информационного письма N 51 разъясняется, что даже наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

С целью установления объема и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по договору, судом первой инстанции проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

На разрешение эксперту поставлен вопрос: "Установить объем и стоимость выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда от 12.08.2018 N 12/02-18 на ремонт 3 и 4 этажей в подъезде N 2, а также нежилого помещения на 4 этаже в здании по адресу: г. Севастополь, ул. Фадеева, 18".

Проведение судебной экспертизы поручено ФБУ "Севастопольская лаборатория судебной экспертизы" эксперту Иванчегловой Л.В., имеющей высшее образование, квалификацию инженера-строителя, экспертную специальность 16.1 "исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе, с целью определения их стоимости".

В заключении эксперта от 26.09.2019 N 618/3-3 сделан вывод, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по договору подряда от 12.08.2018 N 12/02-18: в подъезде N 2 на уровне 3 и 4 этажей; в нежилых помещениях на 3 и 4 этажах в здании по адресу: г. Севастополь, ул. Фадеева,18, составляет 1340395,10 руб. Объемы фактически выполненных работ и примененных материалов указаны в таблицах NN 1, 2, 3.

В исследовательской части заключения эксперта от 26.09.2019 N 618/3-3 (стр. 24) указывается: "При сопоставлении данных, указанных в представленных на исследование актах выполненных работ с отображением в расценках видами работ, их стоимости и примененных материалов установлено, что представленные на исследование акты содержат противоречивую информацию в виде многочисленного задвоения, как по видам и стоимости работ, так и по расходу материалов и их стоимости".

При исследовании экспертом Иванчегловой Л.В. актов о приёмке выполненных работ установлено, что документация составлена не в соответствии с требованиями Методики МДС 81-35.2004 "Методика определения сметной стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации". В актах приемки выполненных работ имеются следующие несоответствия: применены расценки, которые фактически не соответствуют видам работ (по завышенной стоимости); в акты включены отдельно работы, стоимость которых входит в состав расценок иных работ, также отраженных в актах (происходит задвоение работ).

Не соглашаясь с экспертным заключением, ООО "Компания РК" в апелляционной жалобе указывает, что эксперт при установлении объема и стоимости работ, выполненных подрядчиком по договору подряда от 12.02.2018 N 12/02-18 на ремонт 3 и 4 этажей в подъезде N 2, а также нежилого помещения на 4 этаже в здании по адресу: г. Севастополь, ул. Фадеева, д. 18, неверно применил программный комплекс СМЕТА МДС 2016 года и расчет произвел базисно-индексным методом, в то время как стороны при расчете стоимости выполненных работ использовали ресурсно-индексный метод.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Сомневаясь в полноте и достоверности экспертного исследования от 26.09.2019 N 618/3-3, истец в период рассмотрения дела в суде первой инстанции с 02.10.2019 по 25.08.20120 не воспользовался правом на заявление ходатайства о назначении повторной либо дополнительной экспертизы на основании статьи 87 АПК РФ.

Вместе с тем, довод истца о некорректном использовании экспертом программного комплекса СМЕТА МДС 2016 вместо применяемого истцом программного комплекса Гранд-Смета отклоняется, так как в экспертном заключении (стр. 24) эксперт объясняет, что расценки, применяемые в представленных на исследование актах соответствуют расценкам программного комплекса СМЕТА МДС 2016.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

По результатам проведённой экспертизы апеллянтом были представлены пояснения в суде первой инстанции от 18.03.2020 (т. 4, л.д. 17), в которых ООО "Компания РК" не ссылалось на то, что эксперт при определении фактического объема выполненных работ применил неверный программный комплекс СМЕТА МДС 2016 и расчет произвел базисно-индексным методом, а не ресурсно-индексным методом.

Указанные возражения по экспертному заключению от 26.09.2019 N 618/3-3 заявлены впервые в апелляционной жалобе, спустя год после поступления в материалы дела экспертного заключения.

Однако в период рассмотрения спора судом первой инстанции истец не был лишен возможности заявить все свои доводы и возражения против представленных в материалы дела доказательств, а также представить доказательства в опровержение выводов эксперта.

Ссылка апеллянта на неправильное применение экспертом территориальных единичных расценок ТЕР 15-02-019-04 вместо ремонтного сборника ТЕРр отклоняется, учитывая следующее.

В экспертном заключении от 26.09.2019 N 618/3-3 эксперт ссылается на единичную расценку ТЕР 15-02-019-04 только при расчете стоимости работ по сплошному выравниванию внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание) из сухих растворных смесей толщиной до 10 мм: потолков (стр. 25).

Однако указанный вид работ - сплошное выравнивание внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание) из сухих растворных смесей толщиной до 10 мм: потолков, к которому эксперт применил расценку ТЕР 15-02-019-04 - в представленных подрядчиком в актах выполненных работ КС-2 N N 1-5 вообще не зафиксирован. В акте приемки выполненных работ от 28.02.2018 N 1 и от 12.03.2018 N 2 разделе "Стены" отражен вид работ действительно, указан вид работ "сплошное выравнивание штукатурки внутри здания сухой растворной смесью для последующей окраски или оклейки обоями", к которому применен ТЕРр 61-1-11.

Однако акты приемки выполненных работ от 28.02.2018 N 1 и от 12.03.2018 N 2 ответчиком оплачены, и по ним возражения отсутствуют.

Таким образом, довод апеллянта о неправильном применении экспертом ТЕР 15-02-019-04 вместо ТЕРр, не влияет на результат оценки по правилам статьи 71 АПК РФ экспертного заключения от 26.09.2019 N 618/3-3 с точки зрения его относимости к предмету спора - неоплаченному ответчиком акту КС-2 от 02.07.2018 N 5. В акте КС-2 от 02.07.2018 N 5 ООО "Компания РК" вообще не применяет расценки по ремонтному сборнику ТЕРр.

Вместе с тем работы по устройству перегородок из гипсокартонных листов по системе КНАУФ с одинарным каркасом: с проемами; монтаж ГКЛ на стену отражены в оплаченных ответчиком актах КС-2 N N 2, 3, 4, а впоследствии предъявлены и в спорном акте от 02.07.2018 N 5.

Суд, проанализировав условия пункта 2.5 договора, пришел к выводу о том, что исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы, о возможности применения при определении стоимости выполненных работ Территориальных единичных расценок (ТЕР) (пункт 3 статьи 424 ГК РФ).

Довод заявителя апелляционной жалобы, что судебный эксперт вышел за рамки поставленного судом первой инстанции вопроса и определил стоимость и объем фактически выполненных работ и в нежилых помещениях на 3 и 4 этажах, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Так, согласно абзацу 12 части 2 статьи 86 АПК РФ, если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Экспертом отмечено, что договором предусмотрено выполнение ремонтных работ в подъезде N 2 (3 и 4 этаж), а также нежилого помещения на 4 этаже. В ходе визуального обследования, эксперту предъявлены на исследование нежилые помещения, расположенные на 3 этаже. Поскольку при проведении обследования, заказчик не отрицал проведение подрядчиком ремонтных работ на 3 этаже, то при проведении исследования проведенные работы в нежилых помещениях 3 этажа, экспертом также учтены.

Доводы апеллянта о том, что экспертное заключение составлено с нарушением требований Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (отсутствует подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации) отклоняется судом апелляционной инстанции, как не соответствующий материалам дела. В экспертном заключении от 26.09.2019 N 618/3-3 содержится подписка эксперта о том, что начальником ФБУ Севастопольская ЛСЭ Минюста России разъяснены эксперту Иванчегловой Л.В. права и обязанности, предусмотренные статей 55 АПК РФ, статьями 16, 17 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ (т. 3, л.д. 91).

Выводы эксперта, изложенные в заключении от 26.09.2019 N 618/3-3, непосредственно связаны с предметом судебного исследования, относились к компетенции эксперта, а доводы заявителя апелляционной жалобы о выходе эксперта за пределы исследования по существу направлены на несогласие заявителя жалобы с результатами экспертизы и направлены на переоценку фактических обстоятельств, установленных судом на основании произведенной оценки имеющихся в деле доказательств.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не является основанием для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

Соответственно, в силу статьи 64 АПК РФ заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу. При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Судом первой инстанции верно указано, что экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и не вызывает сомнений относительно выводов эксперта, поскольку в нем дан полный, конкретный и ясный ответ на поставленный вопрос, не допускающий противоречивых выводов или неоднозначного толкования, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности, суд апелляционной инстанции полагает, что данное экспертное заключение обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу.

Таким образом, принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства выполнения истцом работ по договору, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что истец не доказал фактическое выполнение работ, предъявленных заказчику по одностороннему акту формы КС-2 от 02.07.2019 N 5 на сумму 568010,39 руб., и обоснованно отказал в удовлетворении искового требования о взыскании с ООО "Массив-Б" с иском о взыскании задолженности в размере 568010,39 руб.

Поскольку требования об уплате неустойки в соответствии со статьей 330 ГК РФ, является дополнительными по отношению к требованию о взыскании задолженности, и заявленная к взысканию пеня начислена на сумму задолженности в размере 568010,39 руб.; при отсутствии оснований для удовлетворения главного требования не подлежат удовлетворению и дополнительное требование о взыскании пени.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку они сводятся к несогласию заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами, которые, однако, подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, что не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Оснований для отмены решения суда от 01.09.2020 по доводам апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина в связи с рассмотрением апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 01.09.2020 по делу N А84-4283/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания РК" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Баукина

Судьи

О.И. Мунтян И.В. Черткова