Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2020 г. N 09АП-26869/20 по делу N А40-174820/2019

г. Москва

24 августа 2020 г.

Дело N А40-174820/19

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Семикиной О.Н., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Минобороны России на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.03.2020 по делу N А40-174820/19,

по иску Минобороны России (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261)

к АО "ГУОВ" (ОГРН 1097746390224, ИНН 7703702341)

о взыскании 20 556 897 руб. 76 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мартыновский С.В. по доверенности от 27.12.2019,

от ответчика: Викторова В.В. по доверенности от 07.11..2019.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "Главное управление обустройства войск" о взыскании 20 556 897 руб. 76 коп.

Решением суда от 27.03.2020 Арбитражный суд г.Москвы исковые требования удовлетворил частично, взыскал с ответчика в пользу истца неустойку 774 335 руб. 57 коп., в остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, принять новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на то, что выводы суда ошибочны, судом неполно исследованы обстоятельства дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представитель истца возражал против жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (генподрядчик) заключен государственный контракт от 16.05.2016 N 1617187375982090942000000 (далее - Контракт) на выполнение полного комплекса работ по объекту: "Блочно-модульная газовая котельная военного городка N 88", о. Зеленый, г. Волжский Волгоградской области (шифр объекта 14002).

Цена Контракта составляет 102 728 844,00 руб. (пункт 3.1 Контракта).

Расчет неустойки за нарушение сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной Центральным банком Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) на дату уплаты пени х количество дней просрочки.

На 15.11.2017 работы Генподрядчиком не выполнены.

Просрочка исполнения этапа работ (инженерные изыскания, обследования, обмеры) с 02.07.2016 по 15.08.2016 составляет 45 дней. Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (инженерные изыскания, обследования, обмеры) составляет: (102 728 844,00 руб. - 0) х 1/300 х 10,5% х 45 дней (с 02.07.2016 по 15.08.2016)= 1 617 979,29 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (разработка проектной документации, градостроительной документации (градостроительного плана земельного участка)) с 16.08.2016 по 30.09.2016 составляет 46 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка проектной документации, градостроительной документации (градостроительного плана земельного участка)) составляет: (102 728 844,00 руб. - 0) х 1/300 х 10,5% х 34 дней (с 16.08.2016 по 18.08.2016 = 1 222 473,24 руб. (102 728 844,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 12 дней (с 19.09.2016 по 30.09.2016 = 410 915,38 руб.

Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ разработка проектной документации, градостроительной документации (градостроительного плана земельного участка)) составляет: 1 222 473,24 руб. + 410 915,38 руб. = 1 633 388,62 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) с 01.10.2016 по 17.10.2016 составляет 17 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) составляет:

(102 728 844,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 17 дней (с 01.10.2016 по 17.10.2016 = 582 130,12 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (разработка. рабочей документации) с 18.10.2016 по 16.10.2017 составляет 364 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка рабочей документации) составляет:

(102 728 844,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 160 дней (с 18.10.2016 по 26.03.2017) = 5 478 871,68 руб.

(102 728 844,00 руб. - 0) х 1/300 х 9,75% х 36 дней (с 27.03.2017 по 01.05.2017) = 1 201 927,47 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 17.10.2017 по 15.11.2017 составляет 30 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) составляет:

(102 728 844,00 руб. - 0) х 1/300 х 8,5% х 13 дней (с 17.10.2017 по 29.10.2017 = 378 384,58 руб.

(102 728 844,00 руб. - 0) х 1/300 х 8,25% х 17 дней (с 30.10.2017 по 15.11.2017 = 480 257,35 руб.

Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) составляет: 378 384,58 руб. + 480 257,35 руб. = 858 641,93 руб.

Согласно пункту 13.13 Контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

По состоянию на 16.04.2018 обязательства по Контракту Генподрядчиком не исполнены, как следствие итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3 в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной Центральным банком Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) на дату уплаты пени х количество дней просрочки.

Просрочка исполнения обязательств по выполнению работ с 16.11.2017 по 16.04.2018 составляет 152 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет: (102 728 844,00 руб. - 0) х 1/300 х 8,25% х 32 дней (с 16.11.2017 по 17.12.2017 = 904 013,83 руб.

(102 728 844,00 руб. - 0) х 1/300 х 7,75% х 56 дней (с 18.12.2017 по 11.02.2018 = 1 486 143,94 руб.

(102 728 844,00 руб. - 0) х 1/300 х 7,5% х 42 дней (с 12.02.2018 по 25.03.2018 = 1 078 652,86 руб.

(102 728 844,00 руб. - 0) х 1/300 х 7,25% х 22 дней (с 26.03.2018 по 16.04.2018 = 546 175,02 руб.

Сумма неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет: 904 013,83 руб. + 1 486 143,94 руб. + 1 078 652,86 руб. + 546 175,02 руб. = 4 014 985,65 руб.

Общий размер неустойки по государственному контракту от 16.05.2016 N 1617187375982090942000000 складывается из суммы неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом (п. 18.4 Контракта) и неустойки за просрочку исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом (п. 18.3 Контракта) и составляет: 1 617 979,29 руб. + 1 633 388,62 руб. + 582 130,12 руб. + 11 849 772,15 руб. + 858 641,93 руб. + 4 014 985,65 руб.= 20 556 897,76 руб.

В адрес ответчика истцом была направлена претензия от 20.04.2018 N 212/6/2035, которая была оставлена без удовлетворения, что послужило обращением с настоящим иском в суд.

Согласно п. 5.1 Контракта дата начала работ - дата вступления Контракта в силу (т.е. 16.05.2016 г.).

Согласно п. 5.2 Контракта указаны сроки выполнения:

- инженерные изыскания, обследование и обмеры - 01.07.2016 г.;

- разработка Проектной документации, градостроительной документации

(градостроительного плана земельного участка) - 15.08.2016 г.;

- получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны России - 30.09.2016 г.

- разработка рабочей документации - 15.10.2016 г.;

- выполнение строительно-монтажных работ - 15.10.2017;

- подписание итогового акта приемки выполненных работ - 15.11.2017 г.

Ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п. 18.3 Контракта, согласно которым неустойка начисляется за каждый день нарушения Генподрядчиком сроков исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 за каждый факт просрочки.

Истец рассчитывает неустойку за нарушение обязательств по Контракту от общей цены контракта 102 728 844 руб., включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, что противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.3 Контракта приводит не подписание в срок Итогового Акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Само по себе подписание итогового акта не является работой (строительством объекта) за нарушение срока выполнения которой условиями Контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки, притом, что фактически работы 5 ответчиком выполнены в полном соответствии с условиями Контракта.

Также подписание итогового акта не относится к определенному п. 1.1., 2.1. термину "Работы".

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством в смысле статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом, спорным Контрактом не предусмотрена ответственность за не подписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Обязанности ответчика предусмотрены разделом 8 Контракта. Обязанность по подписанию итогового акта указанным разделом не предусмотрена. Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство ответчика, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к ответчику требований о взыскании неустойки за несвоевременное подписание Итогового акта. Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ неправомерно.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается Компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения, которых еще не наступил.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ.

Истец требует уплаты неустойки за нарушение части работ, однако неустойку рассчитывает из полной стоимости Контракта, включающей в себя стоимость всех остальных работ.

Согласно приложению N 3 к Контракту Расчет и обоснование цены Контракта, где определена стоимость выполнения работ по каждому этапу и составляют:

- СМР - 77 440 648 руб.;

- ПИР - 3 062 838 руб.

Таким образом, неустойка за нарушение исполнения этапа работ обследование и обмерные работы складывается из следующих показателей: стоимость ПИР, СМР (согласно приложения N 3 к Контракту "Расчет и обоснование цены контракта") * ставка рефинансирования ЦБ РФ на дату уплаты пени, определенной с учетом коэффициента (согласно разъяснений пункта 38 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017 г.) * количество дней просрочки (02.07.2016 г. по 15.08.2016 г. (45 дней) с 16.08.2017 г. по 30.09.2016 (46 дней) (с 18.10.2016 г. по 16.10.2017, 364дн) итого 455 дн: 3 062 838 руб. * 1/300 * 6,25% * 455 дней = 290 331 руб. 52 коп. - неустойка за нарушение исполнения этапа работ (ПИР), 77 440 648 * 1/300 * 6,25% * 455 дней = 484 004 руб. 05 коп., за нарушение СМР,

Неустойка за подписание итогового акта приемки выполненных работ равна нулю, так как является совместным действием сторон контракта, поэтому расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, не правомерно.

Таким образом, общая сумма неустойки составляет: 774 335 руб. 57 коп. (1 070 руб. 06 коп. + 290 331 руб. 52 коп.).

В уде первой инстанции ответчик заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Довод жалобы, сводящийся к несогласию истца с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения ответчика к ответственности за несвоевременное подписания итогового акта - отклоняется судебной коллегией.

Ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п. 18.3 Контракта, согласно которому неустойка начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту в размере одной трехсотой ставки рефинансирования от цены Контракта работ за каждый день просрочки.

Истец в своей жалобе указывает, что Ответчиком не исполнены обязательства по Контракту.

Однако, Истец должен указать конкретное обязательства, которое нарушено Ответчиком, а также учесть, что у указанного обязательства должен быть установлен срок исполнения.

Так, Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.3. Контракта приводит неподписание Итогового акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством по смыслу ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом, спорным Контрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Обязанности ответчика предусмотрены разделом 8 Контракта. Обязанность по подписанию итогового акта указанным разделом не предусмотрена.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

В соответствии с пунктом 18.3 контракта ответственность установлена за нарушение сроков окончания работ.

Согласно пункту 1.11 контракта итоговый акт приемки выполненных работ является документом, подтверждающим выполнение генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных государственным контрактом (за исключением гарантийных обязательств), и являющийся основанием для окончательного расчета за выполненные работы.

Целью подписания итогового акта является проведение окончательного расчета за выполненные работы, поскольку приняты работы были на основании актов выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), а итоговый акт лишь подтверждает приемку выполненных работ, не раскрывая конкретные их виды и стоимость.

Из содержания контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Подписание итогового акта не является обязательством ответчика в контексте раздела 8 контракта. Подписание итогового акта выполненных работ - это совместное действие сторон контракта, соответственно, ответчик не может нести единоличную ответственность за его неподписание. Пунктами 18.3-18.4 установлена ответственность за невыполнение сторонами обязательств по срокам выполнения работ, подписание итогового акта к работам не относится.

Довод жалобы, сводящийся к несогласию истца с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения ответчика к ответственности за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы - отклоняется судебной коллегией.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

Условиями Контракта на Ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел 8 Контракта "Права и обязанности Генподрядчика"), указанные мероприятия осуществляются Заказчиком (ФКП "УЗКС МО РФ"), в свою очередь на Ответчика возложена ответственность за несвоевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по Контракту, т.е. Ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которого не зависит от его воли.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Таким образом, указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Обязательства по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика, а не на Ответчика (п. 1 ст. 49 ГрК РФ).

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того условиями Контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункт 2.1 Контракта содержит понятие Работ: работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документаций, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится, следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, требования об уплате неустойки за нарушение сроков получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации является необоснованным и противоречащим закону и условиям Контракта.

Как было установлено судом, условиями контракта не была предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 контракта (на который ссылается истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ. При этом пункт 2.1 контракта содержит понятие работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной и рабочей документации, разработка проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы и ведение авторского надзора.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к работам не относится (что логично и обоснованно, поскольку ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции заказчика), следовательно, п. 18.4 контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик, а доверенность на передачу документации в государственную экспертизу МО РФ, получение документации из государственной экспертизы МО РФ ответчику не выдавалась (доказательств обратного в материалы дела не представлено). На основании изложенного, у истца отсутствовали правовые основания для привлечения ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации".

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к Ответчику требований в части взыскания неустойки за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2020 по делу N А40-174820/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова О.Н. Семикина