Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2020 г. N 09АП-52844/20 по делу N А40-65671/2020

г. Москва

05 ноября 2020 г.

Дело N А40-65671/20

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей Порывкина П.А., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кучерук А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЗЕВСКОМП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2020

по делу N А40-65671/20

по первоначальному иску ООО "Зевскомп" (ИНН 7713461825) к ООО "МСК-Строй" (ИНН 7721746341) о взыскании 4 004 386 руб. 94 коп. и по встречному иску ООО "МСК-Строй" (ИНН 7721746341) к ООО "Зевскомп" (ИНН 7713461825) о взыскании 1 023 162 руб. 34 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Иванов Р.В. по доверенности от 15.10.2019,

от ответчика: Каширская Н.А. по доверенности от 16.12.2019.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Зевскомп" обратилось с первоначальным исковым заявлением к ООО "МСК-Строй" о взыскании 1 576 120 руб. 00 коп. задолженности, 2 108 906 руб. 63 коп. неосновательного обогащения и 319 360 руб. 31 коп. неустойки по договорам N МСК08/11/2018 от 08.11.2018 г., N МСК12/11/2018 от 12.11.2018 г., N МСК20/11/2018 от 20.11.2018 г.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 07.07.2020 г. объединены дела N А40-65671/20-141-480 и N А40-71876/20-67-564 в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением номера дела N А40-65671/20-141-480, которым принят встречный иск о взыскании 910 000 руб. 00 коп. неосновательного обогащения, 113 162 руб. 34 коп. пени и проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 910 000 руб. 00 коп., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, за период с 10.08.2020 г. по дату фактический оплаты долга по договорам NМСК08/11/2018 от 08.11.2018 г., NМСК12/11/2018 от 12.11.2018 г., NМСК20/11/2018 от 20.11.2018 г.

Решением от 17.08.2020 ходатайство ООО "Зевскомп" о назначении судебной экспертизы - оставлено без удовлетворения. В удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Зевскомп" (ИНН 7713461825) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "МСК-Строй" (ИНН 7721746341) 910 000 руб. 00 коп. неосновательного обогащения, 60 992 руб. 50 коп. пени и 22 047 руб. 42 коп. расходов по уплате госпошлины. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Зевскомп" (ИНН 7713461825) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "МСК-Строй" (ИНН 7721746341) проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 910 000 руб. 00 коп., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, за период с 10.08.2020 г. по дату фактический оплаты долга. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

ООО "Зевскомп" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком заключены договоры N МСК08/11/2018 от 08.11.2018 г., N МСК12/11/2018 от 12.11.2018 г., N МСК20/11/2018 от 20.11.2018 г.

В соответствии с вышеуказанными договорами, истец по первоначальному иску обязался выполнять работы, а ответчик принимать и оплачивать их.

В порядке ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Истец по первоначальному иску полагает, что он свои обязательства по договорам выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствует акты о приемке выполненных работ от 28.02.2019 г. и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 28.02.2019 г., с доказательствами направления в адрес ответчика.

Истец по первоначальному иску также указывает, что для выполнения работ по договорам им были закуплены необходимые материалы и оборудование на общую сумму 2 108 906 руб. 63 коп., что подтверждается товарными накладными от 20.11.2019 г., 03.12.2019 г. и 06.12.2019 г.

В порядке ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Оценив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований по следующим основаниям.

30.07.2019 г. ответчиком по первоначальному иску направлено ООО "Зевскомп" уведомление об одностороннем отказе от исполнения договоров N МСК08/11/2018 от 08.11.2018 г., N МСК12/11/2018 от 12.11.2018 г., N МСК20/11/2018 от 20.11.2018 г.

Из норм ст. 717 ГК РФ следует, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу

В обосновании требований о выполнении работ, истцом по первоначальному иску представлены акты по форме КС-2, КС-3 от 28.02.2019 г. с доказательствами направления его в адрес ООО "МСК-Строй" 09.08.2019 г.

Поскольку договорами не установлен запрет на реализацию заказчиком права, предусмотренного ст. 717 ГК РФ, акты по форме КС-2, КС-3 датированные 28.02.2019 г. направлены после расторжения ответчиком по первоначальному иску договора в одностороннем порядке, учитывая также, что срок окончания работ 26.11.2018 г., 28.11.2018 г. и 01.12.2018 г., суд приходит к выводу, что представленные ООО "Зевскомп" доказательства не могут подтверждать факт выполнения обязательств по договорам.

Согласно п. 2 ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника, исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения.

В силу п. 3 ст. 396 ГК РФ отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (п. 2 ст. 405), освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.

В результате существенной просрочки исполнения обязательств по договору, выразившегося в нарушение истцом по первоначальному иску конечного срока выполнение работ, выполненные последним работы потеряли потребительскую и фактическую ценность.

При вышеуказанных обстоятельствах, суд пришел к выводу, что поскольку истцом по первоначальному иску представлены доказательства сдачи работ после его расторжения, у АО "ЛСР. Недвижимость-М" не возникло обязанности по оплате указанных работ.

Кроме того, согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" вышеуказанная норма (п.4 ст. 753 ГК РФ) означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Кроме того, в соответствии с п. 12 вышеуказанного Информационного письма Президиума ВАС РФ, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, также не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Таким образом, исходя из содержания вышеуказанных норм ГК РФ и разъяснений ВАС РФ, заказчик вправе предъявить в суд свои обоснованные возражения по предъявленным к оплате работам как в случае, если он не подписал акты приемки работ, так и в случае их подписания.

В силу ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

В порядке п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (п. 1 ст. 754 Кодекса).

Так, истец по первоначальному иску основывает свои требования на односторонних актах приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат от 28.02.2019 г., направленные в адрес ответчика 09.08.2019 г. после расторжения договора.

Таким образом, в силу положений п. п. 2, 3 ст. 453 ГК РФ направление актов по форме КС-2, КС-3 после расторжения договора не влечет каких-либо юридических последствий для ответчика по первоначальному иску, равно, как и не порождает обязательство по принятию работ или направлению мотивированного отказа от их приемки в течение срока, установленного договорами.

Доказательств сдачи результата выполненных работ до расторжения договоров истцом по первоначальному делу в материалы дела не представлено, как и не представлено доказательств, однозначно свидетельствующих о принятии ответчиком спорных работ.

Ссылка истца по первоначальному иску о том, просрочка выполнения работ вызвана несвоевременным выполнением истцом встречных обязательств, признан судом необоснованным, по следующим основаниям.

В порядке ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

Так, истец по первоначальному иску самостоятельно на свой страх и риск выполнял работы, не приостановив производство работ.

Учитывая, что истцом по первоначальному иску не доказан факт выполнения работ в рамках спорных договоров, то, следовательно, отсутствуют основания для удовлетворения требования о взыскании 1 576 120 руб. 00 коп. задолженности и 319 360 руб. 31 коп. неустойки.

Что касается требования об оплате закупленных материалов и оборудования на общую сумму 2 108 906 руб. 63 коп. для производства спорных работ, что подтверждается товарными накладными от 20.11.2019 г., 03.12.2019 г. и 06.12.2019 г., то данное требование также удовлетворению не подлежит, поскольку вышеуказанные товарные накладные ответчиком по первоначальному иску не подписаны. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о поставке спорных материалов на спорные объекты, а, следовательно, у ответчика отсутствуют основания для их оплаты.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований.

Рассматривая встречное исковое заявление о взыскании 910 000 руб. 00 коп. неосновательного обогащения суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о его удовлетворении исходя из следующих обстоятельств.

Так, истец по встречному иску свои обязательства по перечислению аванса в размере 910 000 руб. 00 коп. исполнил надлежащим образом, что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Согласно п. 3.1 договоров ответчик по встречному иску обязался выполнить работы в срок до 26.11.2018 г., 28.11.2018 г. и 01.12.2018 г.

Однако ответчик по встречному иску свои обязательства в сроки, установленные договорами, в полном объеме не исполнил.

В соответствии с п.8.1 договоров истец по встречному иску имеет право в одностороннем порядке расторгнуть договор.

30.07.2019 г. истцом по встречному иску в адрес ООО "Зевскомп" направлено уведомление о расторжении договоров N МСК08/11/2018 от 08.11.2018 г., N МСК12/11/2018 от 12.11.2018 г., N МСК20/11/2018 от 20.11.2018 г.

Учитывая, что на дату расторжения договоров фактически работы ответчиком по встречному иску не выполнены, то в данном случае имеет место неосновательное обогащение.

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Учитывая, что у суда отсутствуют основания признать, что денежные средства приобретены ответчиком по встречному иску на законных основаниях, то 910 000 руб. 00 коп. являются неосновательным обогащением и подлежат взысканию в судебном порядке.

Истец по встречному иску просит взыскать пени, предусмотренные п. 7.6 договоров из расчета 1/300 ставки рефинансирования за каждый день просрочки от суммы долга, что по расчету истца составляет 113 162 руб. 34 коп.

Суд, проверив расчет пени, считает его необоснованным, поскольку договоры расторгнуты 30.07.2019 г., начисление пени за период после прекращения действия договора неправомерно, поскольку обязательства сторон по указанному договору прекратили свое действие.

Согласно ч. 2 ст. 453 ГК РФ, регламентирующая, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются и его последствия не могут применяться к последующим отношениям. В связи с чем, неустойка, представляющая собой один из способов обеспечения обязательства и вид гражданско-правовой ответственности за его неисполнение либо не надлежащее исполнение, не подлежит взысканию в случае прекращения самого обязательства.

Таким образом, пени подлежат начислению за период по 30.07.2019 г. в размере 60 992 руб. 50 коп.

Кроме того, истец по встречному иску просил взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 910 000 руб. 00 коп., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 10.08.2020 г. по дату фактический оплаты долга.

Согласно п. 3 ст. 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Согласно п. 48 постановления пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно посчитал возможным удовлетворить заявленное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 910 000 руб. 00 коп., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 10.08.2020 г. по дату фактический оплаты долга.

Учитывая, что встречные исковые требования удовлетворены в части, то судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся на ответчика по встречному иску в порядке ст. 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией в связи со следующим.

Довод истца о невозможности применения ст. 715 ГК РФ об отказе от исполнения спорных договоров не соответствует действительности и не обоснован документально.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах существенными, условия, необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что не мог выполнить работы по спорным договорам в установленный срок, в связи с тем, что не был во время получен аванс по договорам подряда.

Однако существенным условием договора подряда является именно начальный и конечный сроки выполнения работы (п. 1 ст. 708 ГК РФ).

Более того, в спорных договорах отсутствует условие о том, что работы по спорным договорам подряда будут производиться только после оплаты авансовых платежей.

Таким образом, срок выполнения работ не может определяться моментом уплаты заказчиком (ООО "МСК-Строй") аванса.

При этом подрядчик (ООО "Зевскомп") в любом случае вправе был приостановить производство подрядных работ до момента уплаты ему аванса, в соответствии с п. 2 ст. 328 ГК РФ.

Правила статьи 328 ГК РФ корреспондируются с п. 1 ст. 719 ГК РФ, где указано, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 данного Кодекса).

Истец по первоначальному иску не извещал ответчика о невозможности соблюдения сроков выполнения работ по договорам подряда, в том числе в связи с просрочкой исполнения предусмотренных договорами обязанностей заказчиком.

Какие-либо письма истца, свидетельствующие о приостановке выполнения работ на объекте, в адрес ответчика не поступали и отсутствуют в материалах дела.

Данная правовая позиция ответчика подтверждается судебной практикой, например, определение ВАС РФ от 12.08.2011 N ВАС-10240/11 по делу N А41-1001/10.

В соответствии с п. 8.1. договоров, договор может быть расторгнут в одностороннем порядке по инициативе подрядчика в случае:

выполнения работ ненадлежащего качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемы для подрядчика срок;

неоднократного (от двух и более раз) нарушения сроков и объемов работ, предусмотренных договором;

субподрядчик не приступает к исполнению договора в срок, установленный договором, или нарушает график выполнения работ, предусмотренный договором, или выполняет работы так, что окончание их выполнения к сроку, предусмотренному договором, становится явно невозможно, либо в ходе выполнения работ стало очевидно, что они не будут выполнены надлежащим образом в установленный договором срок.

Данный пункт договоров соотносится с п. 3 ст. 723 ГК РФ - если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В порядке п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Кроме того, в соответствии со ст. 450.1 ГК РФ, право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Исходя из положений пункта 2 статьи 453 ГК РФ правовым следствием расторжения договора является прекращение обязательств сторон по такому договору, такие же правовые последствия должны наступать и в случае одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору.

В силу п. 13.1. спорных договоров, все уведомления сторон, связанные с исполнением договоров, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по фактическому адресу стороны, указанному в ст. 14 договоров или нарочно, а также с использованием факсимильной связи, электронной почты, с последующим представлением оригинала. В случае отправления уведомлений посредством факсимильной связи и электронной почты, уведомления считаются полученными стороной в день их отправки.

Ответчиком по первоначальному иску в адрес истца было направлено досудебное требование по спорным договорам N 295 от 30.07.2019 по электронной почте на электронный адрес истца по первоначальному иску zevscomp@list.ru. В данном требовании указывалось о расторжении спорных договоров.

С учетом п. 13.1. спорных договоров, обязательства, образующие предмет договоров (по выполнению работ), были прекращены 30.07.2019 года.

Только после получения досудебного требования ответчика от 30.07.2019 N 295 о расторжении спорных договоров подряда, истцом было направлено письмо-ответ на досудебное требование N 4/7 от 29.07.2019 года, причем обращаем внимание суда на то, что данное письмо датировано днем ранее, чем было направлено досудебное требование, что говорит о недобросовестном поведении истца.

Какие-либо документы в подтверждение выполнения работ по спорным договорам в адрес ответчика по первоначальному иску не были направлены истцом до 09 августа 2019 года, из чего следует сделать вывод, что работы истцом не были выполнены.

Данные доводы ответчика по первоначальному иску были рассмотрены судом первой инстанции, равно как и представленные доказательства со стороны истца, в результате чего судом первой инстанции было установлено следующее.

30.07.2019 года ответчиком по первоначальному иску направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения договоров N МСК08/11/2018 от 08.11.2018, N МСК12/11/2018 от 12.11.2018, N МСК20/11/2018 от 20.11.2018 (абз 7 стр. 3 Решения).

Также судом первой инстанции правомерно установлено, что, поскольку договорами не установлен запрет на реализацию заказчиком (ООО "МСК-Строй") права, предусмотренного ст. 717 ГК РФ (отказ от исполнения договора в любое время до сдачи результата работы), акты по форме КС-2, КС-3, датированные 28.02.2019 г. направлены истцом по первоначальному иску после расторжения ответчиком по первоначальному иску договоров в одностороннем порядке, при этом судом учтен факт того, что срок окончания работ по договорам 26.11.2018, 28.11.2018 и 01.12.2018, следовательно, представленные ООО "Зевскомп" доказательства не могут подтверждать факт выполнения обязательств по договорам (абз 10 стр. 3 Решения).

Таким образом, судом первой инстанции были применены нормы права, подлежащие применению при рассмотрении настоящего спора и сделаны правомерные и законные выводы по поводу расторжения спорных договоров подряда и как следствие, правомерно отказано в удовлетворении первоначального иска.

Довод истца по первоначальному иску о выполнении работ своими материалами не соответствует действительности и не подтвержден документально.

В подтверждение своего довода о выполнении работ своими силами, истец представил в материалы дела Перечень закупки основных материалов и товарные накладные на указанные в перечне материалы.

В соответствии с Государственным контрактом N 69-Р-100/18 от 09.07.2018, Проектом и Рабочей Документацией структурированной кабельной системы при выполнении работ на спорном объекте предусмотрены материалы с определенными характеристиками, например, кабель Giga UTP Horizont Cable, HFFR.

Таким образом, при проведении прокладки кабеля в рамках спорных договоров, истец должен был проводить работы предусмотренным и согласованным с Заказчиком материалом.

Однако истцом в материалы дела приложены документы, подтверждающие закупку другого кабеля, а именно: Кабель высокочастотный с медными жилами с полиэтиленовой изоляцией в оболочке из поливинилхлоридного пластиката, без экрана, марка КВП (ParLan U/UTP) cat5e, что не соответствует условиям Рабочей документации. Проекта и Контракта.

Следовательно, данный кабель не мог быть использован при выполнении работ на спорном объекте.

При этом для изменения условий закупки каких-либо материалов необходимо согласование данных изменений с ГКУ ИАЦ в сфере здравоохранения города Москвы (Заказчик), с учетом того, что работы должны были проводится в строгом соответствии с условиями Контракта, в том числе и по закупке материалов, установленных в Рабочей документации.

Истцом не представлены документы в подтверждение изменений условий Проектной и Рабочей документации в части замены кабеля Giga UTP Horizont Cable, HFFR для производства работ на объекте.

Таким образом, закупленный истцом кабель не мог быть использован при выполнении работ на спорном объекте, доказательств обратного в материалы дела истцом не представлено.

Кроме того, представленные истцом товарные накладные датированы:

Товарная накладная N 1 от 20.11.2018;

Товарная накладная N 2 от 03.12.2018;

Товарная накладная N 3 от 06.12.2018.

Следовательно, еще до получения авансовых платежей, до осмотра строительной площадки и подписания акта передачи строительной площадки истец якобы закупил материал.

Однако первоначально, чтобы приступить к выполнению к выполнению работ в рамках договора подряда на объекте, необходимо составить акт передачи строительной площадки, так как данный документ подтверждает факт того, что участок для выполнения работ передан непосредственно подрядчику (субподрядчику), после чего происходит расчет объемов требуемых материалов для проведения работ.

Акт передачи строительной площадки между истцом и ответчиком не составлялся, следовательно, истец не мог приступить к осмотру площадки и ее анализу для закупки необходимого материала, что подтверждает фиктивность представленных истцом в материалы дела товарных накладных. Более того, все закупаемые материалы должны быть согласованы с ГКУ ИАЦ в сфере здравоохранения города Москвы. Документов, подтверждающих согласование именно закупленных истцом материалов для выполнения работ в материалы дела не представлены.

Таким образом, истцом представлены товарные накладные, которые не могут являться доказательствами по данному спору, в силу того, что истец не присутствовал на объекте, не получал строительную площадку для проведения работ на спорном объекте, не согласовывал необходимые для проведения материал с Заказчиком (ГКУ ИАЦ в сфере здравоохранения города Москвы).

Документов, доказывающее обратное в материалы дела истцом представлено не было.

При этом следует отметить, что сами по себе товарные накладные не являются доказательством того, что закупленные истцом материалы были использованы при выполнении работ на объекте, каких-либо документов, которые подтверждают такое использование со стороны истца в материалы дела не представлено.

Более того, в товарных накладных, представленных истцом, отсутствует как само основание для закупки указанных материалов, так и ссылка на спорный объект выполнения работ. Следовательно, невозможно определить относимость закупленных материалов к спорному объекту и договорам подряда.

Следовательно, истцом в материалы дела представлены товарные накладные, не имеющие отношения к рассматриваемому спору, и в силу ст. 67 АПК РФ не могут являться относимыми доказательствами по делу.

Данный довод истца был рассмотрен в судом первой инстанции и суд правомерно пришел к выводу о тому, что требования об оплате закупленных материалов и оборудования ООО "Зевскомп" на общую сумму 2 108 906 руб. 63 коп. для производства спорных работ, что подтверждается товарными накладными от 20.11.2019, 03.12.2019 и 06.12.2019 не подлежит удовлетворению, поскольку вышеуказанные товарные накладные не подписаны ответчиком по первоначальному иску (ООО "МСК-Строй"). Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о поставке спорных материалов на спорные объекты, а следовательно, у ответчика отсутствуют основания для их оплаты.

Данный довод подтверждается правоприменительной практикой, например постановление АС Московского округа от 06.07.2020 N Ф05-3074/2020 по делу N А40-25987/2018.

Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении довода истца была дана верная правовая оценка приложенным товарным накладным и правомерно отказано во взыскании денежных средств на закупку материалов и оборудования ООО "Зевскомп".

Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно доступа на строительный объект не подтверждены документально.

В исковом заявлении истец по первоначальному иску указывал на то, что им в полном объеме были выполнены взятые на себя обязательства по договорам подряд N N МСК08/11/2018 от 08.11.2018, МСК12/11/2018 от 12.11.2018, МСК20/11/2018 от 23.11.2018.

Однако данный довод не соответствует действительности и не подтвержден документально.

В соответствии с п. 5.4. спорных договоров субподрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания и представить подрядчику отчетную документацию по итогам исполнения договоров.

В материалы дела истцом по первоначальному иску были представлены Акты приемки выполненных работ от 28.02.2019 года, что само по себе не является доказательством выполнения работ в рамках спорных договоров.

В соответствии с требованиями законодательства, истец должен был предоставить в адрес ответчика исполнительную документацию, которая бы подтверждала выполнение работ истцом на спорном объекте.

В соответствии с необходимыми требованиями на объекте при выполнении работ, Исполнительная документация должна включает в себя:

Исполнительные съемки сетей;

Акты скрытых и иных работ;

Акты приемки монтажа оборудования;

Кабельные журналы;

Акты испытаний и измерений, проведенных в ходе работ;

Планы и схемы размещения оборудования;

Планы и схемы прокладки кабельных трасс

Общий журнал работ;

Журнал выполненных работ;

Копии сертификатов на применяемые материалы и др. документы.

В соответствии с Требованиями к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (далее - "РД-11- 02-2006" в ред. от 09.11.2017) определены состав и порядок ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

В подтверждение выполнения работ на объекте, истец должен представить:

Акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, профили участков сетей, комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам, сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ на основании приказа, подтверждающего полномочия лица и др. документы.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительства и ремонтно-строительных работ" утверждены унифицированные формы документации по учету работ в строительстве: КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", КС-6А "Журнал учета выполненных работ", КС-6 "Общий журнал выполненных работ" и др.

Общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Заполненные Общие журналы работ передаются застройщику или заказчику (ООО "МСК-Строй") и хранятся у него постоянно (РД-11-05-2007).

Таким образом, истец должен был доказать факт нахождения на строительной площадке, путем преставления в материалы дела Общего журнала выполненных работ (форма КС-6), Журнала учета выполненных работ (форма КС-6А).

Заявителю апелляционной жалобы ничего не мешало представить в материалы дела подтверждение того, что он присутствовал на объекте, однако, за весь период рассмотрения дела в суде первой инстанции, истцом по первоначальному иску не представлены доказательства подтверждения выполнения работ на объекте, соответственно, довод о том, работы были выполнены, а также был прекращен доступ на объект до расторжения спорных договоров не имеет законного обоснования и не подтверждается материалами дела.

При этом следует отметить, что сам истец в апелляционной жалобе косвенно подтверждает, что работы им не выполнялись, так как не было допуска на строительный объект.

Назначение строительной экспертизы.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в проведении строительной экспертизы по ходатайству ООО "Зевскомп", фактически не предоставив ООО "Зевскомп" возможности доказать факт выполнения работ по спорным договорам подряда.

При этом истцом ходатайство о назначении строительной экспертизы было заявлено устно, без предоставления доказательств внесения денежных средств на депозитный счет Арбитражного суда г. Москвы, также не были представлены согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы, не представлены кандидатуры экспертов, документы, свидетельствующие об их квалификации, сведения о стоимости экспертизы.

В соответствии с п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть. 1 ст. 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере, суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 ст. 108 и ч. 1 ст. 156 АПК РФ, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Одновременно на основании статьей 65, 71 и 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции правомерно отклонено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Кроме того, суд указал, что заявителем не были перечислены денежные средства на депозит суда за проведение судебной экспертизы, что в силу пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" также является основанием для отказа в ее назначении, (абз. 4 стр. 2 Решения).

На основании ч. 2 ст. 64 ч. 3 ст. 86 АПК РФ, заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются на ряду с другими доказательствами.

Следовательно, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При рассмотрении настоящего дела, суд оценил все представленные по делу доказательства и пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для проведения судебной строительной экспертизы.

Таким образом, довод истца о неправомерном отказе судом первой инстанции в проведении судебной строительной экспертизы не подтверждается документально и противоречит нормам законодательства.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 АПК РФ).

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы суда первой инстанции соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

По существу заявленные в апелляционной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Иная оценка заявителем апелляционной жалобы установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При этом из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции принял обоснованный судебный акт.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и сторонами, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2020 по делу N А40-65671/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова П.А. Порывкин