Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2020 г. N 09АП-26710/20 по делу N А40-255603/2019

г. Москва

06 ноября 2020 г.

Дело N А40-255603/19

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Веклича Б.С., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фокиной Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СД "Желдоррем сервис" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2020 г. по делу N А40-255603/19

по иску ООО "СД "Желдоррем сервис" (ИНН 7703795089, ОГРН 1137746732210 )

к ответчику: ГУП "Мосгортранс" (ИНН 7705002602, ОГРН 1037739376223 )

третье лицо: ПАО "Московский кредитный банк"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Демин А.А. по доверенности от 24.09.2019 б/н;

от ответчика: Фролов А.В. по доверенности N 99-13-599/13 от 17.07.2020,

Колчин М.М. по доверенности N 99-13-1129/13 от 26.12.2019;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СД "Желдоррем сервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГУП "Мосгортранс" о взыскании задолженности в сумме 10538748 рублей 50 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2020 г. по делу N А40-255603/19, в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с данным решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, судом уведомлено о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заслушав представителей истца, ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

В обоснование требований по иску, истец ссылается на заключенный 10.08.2018 г. между ООО "СД "Желдоррем сервис" (исполнителем) и ГУП "Мосгортранс" (заказчиком) в электронной форме гражданско-правовой договор N 0173200001418000780 на оказание услуг по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей для нужд филиала Служба пути ГУП "Мосгортранс", по условиям которого, исполнитель по заданию заказчика обязался оказать услуги по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок в период действия контракта, а заказчик обязался принять результаты оказанных услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Истец указывает, что согласно акту сверки взаимных расчетов от 10.07.2019, на 30.06.2019, долг ответчика перед истцом составлял 5 057 982 рубля 77 копеек.

Кроме того, истец указывает, что после акта сверки им оказаны услуги по 11 этапу (с 10.06.2019 по 09.07.2019) и 12 этапу контракта (с 10.07.2019 по 09.08.2019), стоимость которых, составила 4 355 716 руб. 45 коп. и 4 500 196 руб. 97 коп. согласно графику оказания услуг (календарному плану), являющемуся неотъемлемой частью контракта (приложением N 5 к техническому заданию); оплата по данным этапам должна быть совершена не позднее 10.08.2019 г. -по 11 этапу, и не позднее 10.09.2019 г. -по 12 этапу.

Истец указывает, что после акта сверки расчетов, ответчик должен оплатить истцу сумму 13 913 896 руб. 20 коп. (5 057 9823,77 + 4 355 716,45 + 4 500 196,97), в то время, как оплатил только 3 375 147 руб. 73 коп., задолженность ответчика по мнению истца составляет 10 538 748, 50 рублей (13 913 896,20 - 3 375 147,73).

Истец, также, указывает, что переданные ответчику акты выполненных работ по 11 и 12 этапу, ответчиком не подписаны

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с иском в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего:

Исходя из норм п. п.5.4.1, 5.4.2. договора, исполнитель должен оказывать услуги в соответствии с требованиями Технического задания и обеспечивать соответствие результатов услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также, иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.), лицензирования, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

В п. 5 Технического задания определено, что исполнитель должен гарантировать, что оказанные услуги, их качество и безопасность соответствует требованиям постановления Правительства Москвы от 09.11.1999 N 1018 "Об утверждении правил санитарного содержания территорий, организации уборки и обеспечения чистоты и порядка в городе Москве" (с последующими изменениями и дополнениями), распоряжения Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы от 14.08.2014 N05-14-249/4 "Об утверждении регламентов и технологических карт на работы по комплексному содержанию объектов дорожного хозяйства", Регламента оказания услуг по комплексному содержанию территорий города Москвы, связанных с первоочередным жизнеобеспечением населения, в условиях аномальных погодных явлений от 05.05.2011 N 05-14-276/1.

В случае обнаружения не качественно оказанных услуг (выявления их не соответствия надлежащему качеству или их дефекта, определяемого в процессе эксплуатации остановочных павильонов, навесов, не позволяющих использовать остановочные павильоны и навесы по своему прямому предназначению), дефекты должны быть устранены исполнителем в течение трех дней с момента заявления заказчиком такого требования. Заказчиком не менее одного раза в месяц проводятся контрольные мероприятия по проверке качества и периодичности оказания услуг; по итогам проверки, в случае не надлежащего исполнения условий контракта, заказчиком может быть принято решение о применении штрафных санкций к исполнителю.

В силу п.6.9. технического задания, заказчик осуществляет контроль качества оказанных исполнителем услуг; результаты проверки фиксируются в акте обследования (приложение N 4 к техническому заданию).

Судом первой инстанции установлено, что из представленных в материалы дела доказательств следует, что в ходе проведенных заказчиком проверок выявлены факты не надлежащего исполнения условий контракта, в связи с чем, в адрес исполнителя направлены претензии на общую сумму неустойки 17 938 186 руб. 62 коп., в том числе: от 09.01.2019г.N 62-исх-44 на сумму 300 000 руб., от 15.02.2019г.N 62- исх-1198 сумма 70 000 руб., от 20.03.2019г.N 62-исх-2228 сумма 30 000 руб., от 12.04.2019 г. N62-исх-3110 сумма 10000 руб., от 15.05.2019г.N 62-исх-4018 сумма 217 785,80 руб., от 14.06.2019г.N 62-исх-5022 сумма 9 622 880,86 руб., от 18.06.2019г.N 62-исх-5101 сумма 1 125 049,24 руб., от 08.07.2019г.N 62-исх-5655 сумма 4 573 502,22 руб., от 12.07.2019г.N 62-исх-5829 сумма 1 088 929,11 руб., от 13.08.2019г.N 62-исх-7134 сумма 900 039,39 руб.

В силу п.2.5.4 контракта, в случае не исполнения или не надлежащего исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени).

Ответчиком из общей суммы неустойки 17 938 186,62 руб. удержано за оказанные услуги сумма 10 608 748 руб. 46 коп.; оставшаяся часть задолженности по оплате штрафа в размере 7329438 рублей 16 копеек (17 938 186,62 - 10 608 748, 46) взыскана по банковской гарантии 09.08.2018 г. N 71978, что подтверждается платежным поручением от 23.10.2019 N 99. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Учитывая вышеизложенное, суд, правомерно отказал в удовлетворении иска, с чем согласился апелляционный суд.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, поскольку противоречат материалам дела и установленным судом первой инстанции фактическим обстоятельствам.

Согласно условиям контракта, исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей для нужд филиала Служба пути ГУП "Мосгортранс" в объеме, установленном в техническом задании (приложение N 1 к контракту), а заказчик, обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Цена контракта составила 53000000 рублей, в том числе, НДС 18%, 8 084745 рублей 76 копеек..

В п. 3.1 контракта, срок оказания услуг определен сторонами в 365 календарных дней с момента заключения контракта.

Приложением N 5 к техническому заданию устанавливался график оказания услуг, а также, объем оказания услуг и их стоимость за каждый этап.

Период оказания услуг по 1-му этапу устанавливался в течение 30 календарных дней с момента заключения контракта (с 11.08.2018 по 09.09.2018).

Стоимость этапа составляла 4 500 196 рублей 97 копеек.

Акт сдачи-приемки оказанных услуг по 1 этапу подписан сторонами 11.09.2018 без замечаний.

21.09.2019 г. заказчиком произведена оплата оказанных услуг на сумму 4 200 196 рублей 97 копеек платежным поручением от 21.09.2018 г. N 2090.

Период оказания услуг по 2-му этапу устанавливался с 31 календарного дня по 60 календарный день с момента заключения контракта (с 10.09.2018 по 09.10.2018).

Стоимость этапа составляла 4 355 716,45 рублей.

Акт сдачи-приемки оказанных услуг по этапу подписан сторонами 22.10.2018 без замечаний.

29.10.2019 заказчиком произведена оплата оказанных услуг на сумму 4355716 рублей 45 копеек платежным поручением от 29.10.2018 N 2451.

Период оказания услуг по 3-му этапу устанавливался с 61 календарного дня по 91 календарный день с момента заключения контракта (с 10.10.2018 по 09.11.2018).

Стоимость этапа составляла 4 500 196 рублей 97 копеек.

Акт сдачи-приемки оказанных услуг по этапу подписан сторонами 19.11.2018 без замечаний.

29.10.2019 заказчиком произведена оплата оказанных услуг на сумму 4355716 рублей 45 копеек платежным поручением от 21.11.2018 N 2762.

Период оказания услуг по 4-му этапу устанавливался с 92 календарного дня по 121 календарный день с момента заключения Контракта (с 10.11.2018 по 09.12.2018).

Стоимость этапа составляла 4 355 716 рублей 45 копеек.

В ходе исполнения обязательств по 4-му этапу контракта, заказчиком выявлено нарушение условий контракта; в адрес исполнителя направлена претензия от 30.11.2018 N 62-исх-8606 об уплате штрафа в сумме 10 000 рублей.

Расчет штрафа осуществлялся на основании п. 7.5 контракта: штраф 10000 рублей за каждый факт, не имеющий стоимостного выражения.

10.12.2018 г. исполнителем произведена оплата штрафа в сумме 10000 рублей платежным поручением от 10.12.2018 N 1165.

Акт сдачи-приемки оказанных услуг по этапу подписан сторонами 14.12.2018 с учетом ранее выставленной и оплаченной неустойки в размере 10 000 рублей.

24.12.2018 заказчиком произведена оплата оказанных услуг на сумму 4355 716 рублей 45 копеек платежным поручением от 24.12.2018 N 3113.

Период оказания услуг по 5-му этапу устанавливался с 122 календарного дня по 152 календарный день с момента заключения контракта (с 10.12.2018 по 09.01.2019).

Стоимость этапа составляла 4 500 196 рублей 97 копеек.

Акт сдачи-приемки оказанных услуг от 09.01.2019 г. получен заказчиком 09.01.2019.

В ходе исполнения обязательств по 5-му этапу контракта, заказчиком выявлялись факты не надлежащего оказания услуг по контракту (в соответствии с актом выявленных недостатков за период оказания услуг по этапу (от 24-25 декабря 2018 г.) выявлено 30 нарушений условий контракта,

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 09.01.2019 из 30 выявленных замечаний ни одно замечание не устранено.

В адрес исполнителя подготовлены мотивированный отказ в подписании акта в полном объеме от 14.01.2019 N 62-исх-178, а также, претензия от 09.01.2019 N 62-исх-44 об уплате штрафа в размере 300 000 рублей.

Письма направлены в электронном виде 14.01.2019, а также, по почте 16.01.2019 (номер почтового идентификатора 11167230009947, письмо отправлено по "юридическому" адресу, 21.01.2019 письмо прибыло в место вручения, 21.02.2019 не врученное письмо возвращено).

Расчет штрафа осуществлялся на основании п. 7.5 Контракта: штраф 10 000 рублей за каждый факт, не имеющий стоимостного выражения.

15.01.2019 заказчиком получено возражение от 15.01.2019г.N 5на претензию от 09.01.2019 N 62-исх-44.

С обоснованиями исполнителя, указанным в возражении, апелляционный суд не может согласиться в силу следующего:

Заявляя о необоснованности поступившей претензии, исполнитель сам признает факт выявленных нарушений, в том числе, факт устранения части выявленных нарушений; при этом, условия контракта предусматривают установленные сроки на устранение выявленных нарушений, что, однако, не является основанием для не применения неустойки в отношении исполнителя (абз. 8 раздела 5 Технического задания (приложение N 1 к контракту)).

21.01.2019 г. заказчиком произведена оплата оказанных услуг за вычетом заявленной неустойки в сумме 300 000 рублей платежным поручением от 21.01.2019 г. N 148 на сумму 4 200 196 рублей 97 копеек.

25.01.2019 от исполнителя поступило письмо N 21 с требованием о возврате удержанных денежных средств в размере 230 000 рублей.

Письмом от 20.02.2019 N 57, исполнитель повторно потребовал уменьшить сумму назначенного штрафа до 70000 рублей и осуществить возврат излишне удержанных денежных средств.

21.02.2019 г. заказчиком получена претензия от 21.02.2019 г. N 60 с требованием отменить штраф в размере 70 000 рублей за не исполнение обязательств по контракту.

Период оказания услуг по 6-му этапу устанавливался с 153 календарного дня по 183 календарный день с момента заключения Контракта (с 10.01.2019 по 09.02.2019).

Стоимость этапа составляла 4 500 196 рублей 97 копеек.

Акт сдачи-приемки оказанных услуг от 09.02.2019 г. получен заказчиком 09.02.2019 г..

За период оказания услуг заказчиком было выявлено 7 нарушений условий контракта (в соответствии с актами выявленных недостатков за период оказания услуг по этапу от 27.01.2019 г., от 31.01.2019 г., при этом, согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 31.01.2019 из 7 выявленных замечаний ни одно замечание не устранено.

За период оказания услуг исполнителю по электронной почте направлены письма: от 28.01.2019 N 62-исх-613, от 31.01.2019 N 62-исх-739 о выявленных нарушениях.

В адрес исполнителя подготовлены мотивированный отказ в подписании акта в полном объеме от 15.02.2019 N 62-исх-1199, а также, претензия от 15.02.2019 N 62-исх-1198 об уплате штрафа в сумме 70 000 рублей.

Письма направлены по почте 18.02.2019 (номер почтового идентификатора 11167232051227, письмо отправлено по "юридическому" адресу, 21.02.2019 письмо прибыло в место вручения, 25.03.2019 письмо возвращено за истечением срока хранения).

Расчет штрафа осуществлен по п. 7.5 контракта: штраф 10 000 рублей за каждый факт, не имеющий стоимостного выражения.

07.03.2019 г. заказчиком произведена оплата оказанных услуг платежным поручением от 07.03.2019 N 585 на сумму 4 430 196 рублей 97 копеек, за вычетом заявленной неустойки в сумме 70 000 рублей

Период оказания услуг по 7-му этапу устанавливался с 184 календарного дня по 211 календарный день с момента заключения Контракта (с 10.02.2019 по 09.03.2019).

Стоимость этапа составляла 4 075 755 рублей 41 копейка.

Акт сдачи-приемки оказанных услуг от 09.03.2019 г. получен заказчиком 09.03.2019 г..

В соответствии с актом выявленных недостатков за период оказания услуг по этапу (от 22-25 февраля 2019 г.) выявлено 3 нарушения условий контракта.

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 13.03.2019 г., из 47 выявленных замечаний 3 замечания не устранены.

В адрес исполнителя подготовлена претензия от 20.03.2019 N 62-исх-2228 об уплате штрафа в размере 30 000 рублей, которая направлена письмом в электронном виде 22.03.2019, а также, по почте 27.03.2019 (номер почтового идентификатора 11167231028565, 30.03.2019 письмо прибыло в место вручения, 30.04.2019 не вручено, в связи истечением срока хранения.

Расчет штрафа осуществлен на основании п. 7.5 контракта: штраф 10 000 рублей за каждый факт, не имеющий стоимостного выражения.

27.03.2019 г. заказчиком произведена оплата оказанных услуг платежным поручением от 27.03.2019 N 809 на сумму 4 045 755 рублей 41 копейки,.за вычетом заявленной неустойки в размере 30 000 рублей.

Письмом от 20.03.2019 N 85, исполнитель уведомил заказчика, что считает акт сдачи-приемки за 7 этап принятым заказчиком без замечаний в связи с не представлением на 20.03.2019 мотивированного отказа либо подписанного акта сдачи-приемки.

Данное уведомление противоречит условиям контракта, не предусматривающим одностороннее принятие результатов оказанных услуг, так и требованиям Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В своем возражении от 25.03.2019 N 95 на претензию от 20.03.2019г.N 62-исх-2228, исполнитель повторил доводы, изложенные ранее в возражении от 15.01.2019 N5.

Период оказания услуг по 8-му этапу устанавливался с 212 календарного дня по 242 календарный день с момента заключения Контракта (с 10.03.2019 по 09.04.2019).

Стоимость этапа составляла 4 500 196 рублей 97 копеек.

Акт сдачи-приемки оказанных услуг от 09.04.2019 г. получен заказчиком 09.04.2019 г..

В соответствии с актом выявленных недостатков за период оказания услуг по этапу (от 09.04.2019 г.) выявлено 3 нарушения условий контракта, о чем направлено исполнителю письмом от 10.04.2019 N 62-исх-2999.

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 09.04.2019 из 10 выявленных замечаний 3 замечания не устранены.

В адрес исполнителя подготовлена претензия от 12.04.2019 N 62-исх-3110 об уплате штрафа в размере 10 000 рублей.

Расчет штрафа осуществлялся по п. 7.5 контракта: штраф 10 000 рублей за каждый факт, не имеющий стоимостного выражения.

Претензия направлена по почте 25.04.2019 (номер почтового идентификатора 11167234060609, 29.04.2019 письмо прибыло в место вручения, 29.05.2019 не вручено, возвращено обратно).

22.04.2019 г. заказчиком произведена оплата оказанных услуг платежным поручением от 22.04.2019 г. N 1184 на сумму 4490196 рублей 97 копеек,.за вычетом заявленной неустойки в размере 10 000 рублей.

Период оказания услуг по 9-му этапу устанавливался с 243 календарного дня по 272 календарный день с момента заключения контракта (с 10.04.2019 по 09.05.2019).

Стоимость этапа составляла 4 355 716 рублей 45 копеек.

Акт сдачи-приемки оказанных услуг от 09.05.2019 г. получен заказчиком 09.05.2019 г.

В ходе исполнения обязательств по 9-му этапу контракта заказчиком выявлено 5 нарушений условий контракта.

Акт выявленных недостатков от 16.04.2019 зафиксировал 1 факт нарушения обязательств.

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 16.04.2019, одно выявленное замечание не устранено, иное заявителем апелляционной жалобы не представлено.

Акт выявленных недостатков от 16.04.2019, содержащий 31 факт нарушения обязательств направлен с письмом от 17.04.2019 N 62-исх-3236.

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 19.04.2019 из 31 выявленного замечания не устранено 13 замечаний.

В соответствии с актом выявленных недостатков от 26.04.2019 г. зафиксировано 5 фактов нарушения обязательств; в адрес исполнителя подготовлена претензия от 15.05.2019 N 62-исх-4018 об уплате штрафа в размере 217 785 рублей 80 копеек.

Расчет штрафа осуществлен по п. 7.3 контракта: штраф 43 557,16 руб. за каждый факт нарушения условий контракта.

Претензия направлена по почте 22.05.2019 (номер почтового идентификатора 11763835009452, письмо отправлено по "юридическому" адресу, 25.05.2019 г. письмо прибыло в место вручения, 25.05.2019 не удачная попытка вручения адресату, 27.05.2019 осуществлен возврат письма).

24.05.2019 г. заказчиком произведена оплата оказанных услуг платежным поручением от 24.05.2019 N 1661 на сумму 4 135 551 рублей 46 копеек, за вычетом заявленной неустойки в сумме 217 785 рублей 80 копеек

14.06.2019 заказчиком в адрес исполнителя по почте (номер почтового идентификатора 10914735668565, письмо отправлено по "почтовому" адресу, 17.06.2019 письмо прибыло в место вручения, 18.06.2019 письмо получено адресатом) направлена претензия от 14.06.2019 N 62-исх-5022 об уплате штрафа, а также, об отзыве ранее направленных претензий: от 24.04.2019 N 62-исх-3508, от 19.04.2019 г.

N 62-исх-3355.

В соответствии с вышеуказанной претензией размер неустойки за 5-9 этапы исполнения контракта пересчитан из расчета 5% от цены этапа контракта за каждый факт нарушения исполнителем своих обязательств на соответствующем этапе, в связи с чем, сумма пересчитанной неустойки (с учетом ранее удержанных сумм) составила

9 622 880 рублей 86 копеек.

Согласно ответу от 19.06.2019 N 225 с предъявленной претензией исполнитель не согласился.

Период оказания услуг по 10-му этапу устанавливался с 273 календарного дня по 303 календарный день с момента заключения Контракта (с 10.05.2019 по 09.06.2019).

Стоимость этапа составляла 4 500 196 рублей 97 копеек.

Акт сдачи-приемки оказанных услуг от 09.06.2019 г. получен заказчиком 10.06.2019 (письмо от 10.06.2019 N 212, вх. N 62-1217 от 10.06.2019).

В письме от 13.05.2019 N 62-исх-3909, зафиксированы фото факты нарушения условий контракта с выявленным 2 замечаниями.

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 17.05.2019 из 2 выявленных замечаний не было устранено 1 замечание.

Письмом от 14.05.2019 N 62-исх-3970 исполнителю направлен акт выявленных недостатков от 13.05.2019, содержащий 2 факта выявленных недостатков.

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 31.05.2019 из 2 выявленных замечаний не устранено 1 замечание.

Письмом от 30.05.2019 N 62-исх-4576 исполнителю направлен акт выявленных недостатков от 29.05.2019, содержащий 8 фактов выявленных недостатков.

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 03.06.2019 из 8 выявленных замечаний не устранено 1 замечание.

Письмом от 04.06.2019 N 62-исх-4684 исполнителю направлен акт выявленных недостатков от 03.06.2019, содержащий 3 факта выявленных недостатков.

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 03.06.2019 из 2 выявленных замечаний не устранено 2 замечания.

В адрес исполнителя подготовлены мотивированный отказ в подписании акта в полном объеме от 18.06.2019 N 62-исх-5101, а также, претензия от 18.06.2019 N 62-исх-5101 об уплате штрафа в сумме 1 125 049 рублей 24 копейки.

Расчет штрафа осуществлялся на основании п. 7.3 контракта: штраф 225 009,85 руб. за каждый факт нарушения условий контракта, в связи с чем, штраф за 5 нарушений составил 1 125 049 рублей 97 копеек.

Претензия и мотивированный отказ направлены заказчиком по почте 18.06.2019 г. (номер почтового идентификатора 10914735639688, письмо отправлено по "почтовому" адресу, 20.06.2019 письмо прибыло в место вручения, 05.07.2019 письмо получено адресатом; номер почтового идентификатора 10914735639404, письмо отправлено по "юридическому" адресу, 20.06.2019 письмо прибыло в место вручения, 21.06.2019 письмо получено адресатом).

20.06.2019 г. заказчиком получен ответ на претензию о взыскании штрафа на сумму 1 125 049 рублей 24 копейки от 20.06.2019 N 227.

В мотивированном ответе, исполнитель частично признает факты нарушений им условий контракта (а также, признает сам факт направления в адрес исполнителя претензий по выявленным недостаткам), в связи с чем, устранение им выявленных нарушений не может являться основанием для не применения неустойки в отношении исполнителя (абзац 8 раздела 5 технического задания (приложение N 1 к контракту)).

Письмом от 25.06.2019 N 236 исполнитель потребовал произвести оплату за 10-й этап оказания услуг в полном объеме, а также, перечислить ранее удержанную в качестве штрафов за 5-9 этапы сумму в размере 627 785 рублей 80 копеек.

02.07.2019 г. заказчиком подготовлены: ответ на претензию исполнителя от 25.05.2019 N 236 (исх. N 62-исх-5491 от 02.07.2019), ответ на возражение против претензии о взыскании штрафа на сумму 1 125 049 рублей 24 копейки (исх. N 62-исх-5492 от 02.07.2019), ответ на возражение против претензии о взыскании штрафа на сумму 9 622 880,86 руб. (исх. N 62-исх-5494 от 02.07.2019).

10.07.2019 сторонами был подписан акт сверки взаимных расчетов от 10.07.2019 г. N 27 (за период с 01.01.2019 по 30.06.2019), в соответствии с которым, зафиксирована задолженность заказчика в сумме 3 932 933 рубля 53 копейки.

Исходя из норм ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", акт сверки первичным учетным документом в отличие от акта сдачи-приемки работ не является, сам по себе не может подтверждать факт наличия задолженности.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в определении Верховного суда Российской Федерации от 24.09.2019г.N 305-ЭС19-9109

10.07.2019 Заказчиком произведена оплата оказанных услуг платежным поручением от 10.07.2019 N 2231 на сумму 3 375 147,73 руб., за вычетом заявленной неустойки в размере 1 125 049 рублей 99 копеек.

Период оказания услуг по 11-му этапу устанавливался с 304 календарного дня по 333 календарный день с момента заключения Контракта (с 10.06.2019 по 09.07.2019).

Стоимость этапа составляла 4 355 716 рублей 45 копеек.

В ходе исполнения обязательств по 11-му этапу контракта заказчиком выявлены факты не надлежащего оказания услуг по контракту.

Письмом от 06.06.2019 N 62-исх-4799 исполнителю направлен акт выявленных недостатков от 04.06.2019, содержащий 29 фактов выявленных недостатков.

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 13.06.2019 из 29 выявленных замечаний не устранено 14 замечаний.

Письмом от 14.06.2019 N 62-исх-5015 исполнителю направлен акт выявленных недостатков от 12.06.2019, содержащий 28 фактов выявленных недостатков.

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 26.06.2019 из 28 выявленных замечаний не устранено 7 замечаний.

Письмом от 25.06.2019 N 62-исх-5317 исполнителю направлен акт выявленных недостатков от 24.06.2019, содержащий 8 фактов выявленных недостатков.

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 03.07.2019 из 8 выявленных замечаний не устранено 3 замечания (согласно письму исполнителя от 28.06.2019 N 73Д замечания были устранены).

Письмом от 28.06.2019 N 62-исх-5412 исполнителю направлен акт выявленных недостатков от 25.06.2019, содержащий 6 фактов выявленных недостатков.

Согласно Акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 02.07.2019 не устранено 2 замечания (согласно письму исполнителя от 28.06.2019 N 92Д замечания были устранены).

Письмом от 04.07.2019 N 62-исх-5565 исполнителю направлены акты выявленных недостатков от 02.07.2019 (3 штуки), содержащие 47 фактов выявленных недостатков.

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 15.07.2019 из 47 выявленных замечаний не устранено 4 замечания (согласно письму исполнителя от 08.07.2019 N 80 замечания были устранены).

Согласно претензии о взыскании штрафа от 08.07.2019 N 62-исх-5655 заказчиком в адрес исполнителя выставлен штраф за 21 выявленный факт нарушения обязательств по контракту.

Расчет штрафа осуществлялся на основании п. 7.3 контракта: штраф 217 785,82 руб. за каждый факт нарушения условий контракта, в связи с чем штраф за 21 нарушение составил 4 573 502 рубля 22 копейки.

12.07.2019 в адрес исполнителя направлен мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг N 62-исх-5828 от 12.07.2019.

По претензии о взыскании штрафа от 12.07.2019 N 62-исх-5829 заказчиком в адрес исполнителя выставлен штраф за 5 выявленных фактов нарушения обязательств по контракту.

Расчет штрафа осуществлялся на основании п. 7.3 контракта: штраф 217 785,82 руб. за каждый факт нарушения условий контракта, в связи с чем, штраф за 5 нарушение составил 1 088 929рублей11 копеек.

Письма заказчика: от 08.07.2019 N 62-исх-5655, от 12.07.2019 N 62-исх-5828, от 12.07.2019 N 62-исх-5829, от 12.07.2019 N 62-исх-5845, а также, акты и фотоматериалы, подтверждающие нарушения обязательств по Контракту, были направлены по почте 15.07.2019 (номер почтового идентификатора 11167236007060, письмо отправлено по "юридическому" адресу, 20.07.2019 письмо прибыло в место вручения, 21.08.2019 не вручено письмо, возвращено).

В своем ответе от 19.07.2019 N 268 на претензии: от 08.07.2019 и 12.07.2019 о взыскании штрафа, исполнитель не признал выставленные суммы неустойки, сославшись, в том числе, на нормы Закона N 44-ФЗ, а также, позиции ФАС России и Минфина России.

Однако, нормы Закона N 44-ФЗ, а также, постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, утвердившего правила определения размера штрафа, являются обязательными для всех участников закупочных процедур.

Не включение в заключаемый контракт обязательных условий, предусмотренных законодательством в сфере закупок, не может являться основанием для исполнения заключенного контракта на условиях, отличающихся от требований действующего законодательства.

Проект контракта размещается на электронной площадке, в связи с чем, любой участник закупки вправе направить запрос о даче разъяснений положений документации электронного аукциона (ч. 3 ст. 65 Закона N 44-ФЗ).

При заключении контракта по результатам проведения электронного аукциона победитель, случае наличия разногласий по проекту контракта, размещает на электронной площадке протокол разногласий, указывая в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Учитывая вышеизложенное, а также, что исполнитель является профессиональным участником в сфере закупок, предъявляемые исполнителем доводы, не могут являться основанием для не привлечения исполнителя к ответственности за не надлежащее исполнение условий контракта.

29.07.2019 заказчиком получено обращение исполнителя на имя первого заместителя генерального директора от 26.07.2019 N 277 с требованием выплатить сумму, удержанную в качестве неустойки за ненадлежащее исполнение условий контракта.

Период оказания услуг по 12-му этапу устанавливался с 334 календарного дня по 365 календарный день с момента заключения Контракта (с 10.07.2019 по 09.08.2019).

Стоимость этапа составляла 4 500 196 рублей 97 копеек.

В ходе исполнения обязательств по 12-му этапу контракта заказчиком выявлены факты не надлежащего оказания услуг по контракту.

Письмом письма от 11.07.2019 N 62-исх-5800 исполнителю направлены акт выявленных недостатков от 10.07.2019, содержащие 11 и 6 фактов выявленных недостатков.

Письмом письма от 15.07.2019 N 62-исх-5869 исполнителю направлены акт выявленных недостатков от 12.07.2019, содержащие 3 и 22 факта выявленных недостатков.

Согласно акту обследования выполняемых работ по комплексному содержанию и уборке остановочных площадок, расположенных на обособленном полотне трамвайных путей, от 15.07.2019 не устранено 4 замечания.

Подписанные со стороны исполнителя акты сдачи-приемки оказанных услуг направлены в адрес заказчика письмом от 09.08.2019 N 286.

По мотивированному отказу от подписания актов сдачи-приемки оказанных услуг от 13.08.2019 N 62-исх-7135, а также, претензии о взыскании штрафа от 13.08.2019 N 62-исх-7134, заказчиком в адрес исполнителя выставлен штраф за 4 выявленных и не устраненных факта нарушения обязательств по контракту.

Расчет штрафа осуществлялся по п. 7.3 контракта: штраф 225 009,85 руб. за каждый факт нарушения условий контракта, в связи с чем, штраф за 4 нарушение составил 900 039 рублей 39 копеек.

Вышеуказанные письма направлены исполнителю с сопроводительным письмом от 13.08.2019 N 62-исх-7133 по почте 14.08.2019 (номер почтового идентификатора ED073282894RU, письмо отправлено по "юридическому" адресу, 22.08.2019 письмо прибыло в место вручения, 17.10.2019 не вручено, письмо возвращено).

10.09.2019 заказчиком получена претензия об оплате выполненных работ от 10.09.2019 N 310 с требованием принять оказанные по 12 этапу контракта услуги и оплатить их.

В адрес исполнителя направлены письма от 10.09.2019 N 62-исх-8265/1 (номер почтового идентификатора 10902939021880, письмо отправлено 20.09.2019 по "юридическому" адресу, 21.09.2019 письмо прибыло в место вручения, 22.10.2019 невручено, письмо возвращено; номер почтового идентификатора 10902939021842, письмо отправлено 20.09.2019 по "юридическому" адресу, 21.09.2019 письмо прибыло в место вручения, 25.09.2019 письмо получено адресатом), от 10.09.2019 N 62-исх-8264/1 (номер почтового идентификатора 10902939021835, письмо отправлено 20.09.2019 по "юридическому" адресу, 21.09.2019 письмо прибыло в место вручения, 22.10.2019 невручено, письмо возвращено; номер почтового идентификатора 10902939021873, письмо отправлено 20.09.2019 по "юридическому" адресу, 21.09.2019 письмо прибыло в место вручения, 25.09.2019 письмо получено адресатом), содержащие оригинал актов сдачи-приемки оказанных услуг от 09.09.2019 для его дальнейшего подписания.

В ходе исполнения контракта заказчик неоднократно обращался к исполнителю с требованием о предоставлении данных геопозиционирования техники с учетом положений абз. 13 раздела 5 технического задания (приложение N 1 к контракту) (письма от 20.06.2019 N 62-исх-5164/1, от 02.07.2019 N 62-исх-5493, от 03.07.2019 N 62-исх-5554, от 12.07.2019 N 62-исх-5845), однако, получен отказ исполнителя -письмо от 25.06.2019 N 235.

В соответствии с требованием заказчика об уплате по банковской гарантии от 16.10.2019 N 99-13-800 с предоставленного обеспечения исполнения контракта удержаны денежные средства в сумме 7 329438 рублей 16 копеек (платежное поручение от 23.10.2019г.N 99).

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределены в порядке норм ст. 110 АПК РФ и отнесены на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2020 г. по делу N А40-255603/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СД "Желдоррем сервис" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.С. Веклич Б.П. Гармаев