Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2020 г. N 09АП-51694/20 по делу N А40-75432/2020

г. Москва

06 ноября 2020 г.

Дело N А40-75432/20

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Лепихин Д.Е., Маркова Т.Т.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "УРАЛМОСТОСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2020 г.

по делу N А40-75432/20

по заявлению АО "УРАЛМОСТОСТРОЙ"

к Федеральной антимонопольной службе России

третьи лица: 1. МКУ "Центр организации и проведения конкурсных процедур" городского округа город Уфа Республики Башкортостан 2. Управление по строительству, ремонту дорог и искусственных сооружений администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан

о признании незаконным решения

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Бомбырь Д.С, по дов. от 16.09.2020;
от третьего лица:	1. Кутдусов Р.И. по дов. от 09.01.2020; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "УРАЛМОСТОСТРОЙ" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган. заинтересованное лицо) от 18.02.2020 г. N 20/44/105/248 в части отказа ФАС России рассматривать доводы заявителя об опыте работ по исполнению Договора строительного подряда N 275-1 от 01.07.2015 г и признании опыта работы АО "Уралмостострой" по исполнению Договора строительного подряда N 275-1 от 01.07.2015 соответствующим действующим нормам закона.

Решением арбитражного суда 11.09.2020 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица МКУ "Центр организации и проведении конкурсных процедур" городского округа Уфа Республики Башкортостан поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения.

Представитель заявителя и третьего лица Управление по строительству, ремонту дорог и искусственных сооружений администрации городского округа города Уфа Республики Башкортостан, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения ответчика и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Администрацией городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее - Заказчик) 05 декабря 2019 года в единой информационной системе в сфере закупок размещено извещение N 0301300247619001918 о проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме "Выполнение строительно-монтажных работ и разработки рабочей документации генеральной подрядной организацией по строительству объекта "Строительство мостового перехода через р. Белая в створе ул. Интернациональной в Калининском и Орджоникидзевском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан 1 этап" (далее - Конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта составила 8 779 674 484,76 рубля.

АО "УРАЛМОСТОСТРОЙ" подало заявку на участие в Конкурсе, которой присвоен идентификационный номер "1".

Конкурсной комиссией заказчика было принято решение о признании заявки с идентификационным номером "1", которая подана Заявителем, не соответствующей дополнительным требованиям в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление Правительства N 99).

Не согласившись с указанными действиями Заказчика, заявитель подал жалобу на указанные действия в ФАС России.

По результатам рассмотрения жалобы заявителя 18.02.2020 ФАС России вынесено решение по делу N 20/44/105/248, которым жалоба АО "Уралмостострой" признана обоснованной.

Согласно п. 2 резолютивной части указанного решения, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа установлены нарушения части 6 статьи 31, части 30 статьи 34, части 4 статьи 56.1 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 3 резолютивной части указанного решения, в действиях Конкурсной комиссии Заказчика установлено нарушение части 8 статьи 56.1, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Из п. 4 и п. 5 резолютивной части указанного решения следует, что в связи с тем, что предписания по выявленным нарушениям выданы на основании решений от 20.01.2020 по делу N 20/44/105/109, от 18.02.2020 по делу N 20/44/105/247, антимонопольным органом было решено предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе не выдавать, а также в связи с тем, что материалы по выявленным нарушениям переданы на основании решений от 20.01.2020 по делу N 20/44/105/109, от 18.02.2020 по делу N 20/44/105/247 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России, антимонопольным органом было решено материалы по настоящему делу для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях не передавать.

Не согласившись с вынесенным Заинтересованным лицом решением в части отказа ФАС России рассматривать доводы заявителя об опыте работ по исполнению Договора строительного подряда N 275-1 от 01.07.2015 г, посчитав его в указанной части нарушающим его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением, в котором заявитель также просит суд признать опыт работы АО "Уралмостострой" по исполнению Договора строительного подряда N 275-1 от 01.07.2015 соответствующим действующим нормам закона.

В обоснование заявленных требований Заявитель указывает на то, что в оспариваемом решении ФАС России необоснованно не рассмотрела доводы заявителя в части признания опыта работ по договору строительного подряда N 275-1 от 01.07.2015 г., указав в устной форме, что договоры подряда вообще рассматриваться не будут.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.09.2020 в удовлетворении требований АО "УРАЛМОСТОСТРОЙ" отказано.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Согласно п. 1 ч. 15 ч. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям - получение обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего.

Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 настоящей статьи.

В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с пунктом 3.34. Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент) по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает единое решение.

Решение принимается Комиссией простым большинством голосов членов Комиссии, присутствовавших на заседании Комиссии, на основании документов и сведений, представленных на заседание Комиссии.

В случае, если член Комиссии не согласен с решением, он излагает письменно особое мнение.

Так, в соответствии с текстом поданной ЗАО "Уралмостострой" жалобы, его права и законные интересы нарушены действиями Конкурсной комиссией Заказчика, неправомерно принявшей решение о признании заявки несоответствующей дополнительным требованиям в соответствии с Постановлением Правительства N 99.

Таким образом, существо поступившей от заявителя в адрес ФАС России жалобы сводилось к требованию признания заявки ЗАО "Уралмостострой" соответствующей требованиям документации.

По результатам рассмотрения жалобы и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Законом о контрактной системе, пунктом 3.31 Административного регламента, ФАС России приняла решение от 18.02.2020 по делу N 20/44/105/248, согласно которому жалоба заявителя признана обоснованной, в действиях Конкурсной комиссии заказчика, в частности, признано нарушение части 8 статьи 56.1 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 8 статьи 56.1 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе с ограниченным участием в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным конкурсной документацией, в случаях, предусмотренных частью 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе, а также в случае несоответствия участника требованиям, установленным конкурсной документацией в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В силу части 7 статьи 56.1 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием в электронной форме наряду с информацией и электронными документами, предусмотренными частью 6 статьи 54.4 Закона о контрактной системе, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки предъявляемым к ним дополнительным требованиям в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Извещением о закупке установлены, в том числе дополнительные требования, предъявляемые к участникам Конкурса в соответствии с пунктом 5 приложения N 2 Постановления Правительства N 99.

Согласно пункту 5 приложения N 2 к постановлению Правительства N 99 к участникам закупки на выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту, и (или) сносу особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения), в случае если начальная (максимальная) цена контракта превышает 100 млн. рублей устанавливается требование о наличии за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту, и (или) сносу одного из особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения).

При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (договора), на право заключить который проводится соответствующий конкурс.

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям, относятся:

- копия исполненного контракта (договора);

- копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Вместе с тем, в составе 2 части заявки ЗАО "Уралмостострой" представлены акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ по контракту подтверждающие выполнение участником закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта) на сумму не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта Конкурса, в соответствии с требованиями Конкурсной документации и постановления Правительства N 99.

Таким образом, Комиссией ФАС России было установлено, что действия Конкурсной комиссии, принявшей неправомерное решение о несоответствии заявки участника закупки с идентификационным номером "1" (Заявитель) Конкурсной документации, Постановлению Правительства N 99 и Закону о контрактной системе, нарушают часть 8 статьи 56.1 Закона о контрактной системе.

С учетом того обстоятельства, что целью вынесения оспариваемого предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, а также дальнейшее проведение закупки в соответствии с требованиями законодательства ФАС России выдано предписание Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки от 18.02.2020 по делу N 20/44/105/247 об устранении выявленных нарушений путем пересмотра заявки участника закупки.

Во исполнение предписания МКУ "Центр организации и проведения конкурсных процедур" городского округа город Уфа Республики Башкортостан отменен протокол рассмотрения заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием в электронной форме единственного участника конкурса с ограниченным участием в электронной форме от 10.02.2020.

При этом, как обоснованно указывает ФАС России, дополнительные сведения указанные в тексте жалобы, в частности, доводы заявителя о признании опыта работ по исполнению Договора строительного подряда N 275-1 от 01.07.2015 соответствующим нормам действующего законодательства, не влекут юридически значимых последствий для Заявителя, в связи с чем правомерно и обоснованно не нашли своего отражения в оспариваемом заявителем в части решении ФАС России.

Доказательств того, что решение ФАС России в оспариваемой заявителем части нарушает его права в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности суду не представлено, также не представлено и доказательств того, каким образом они могут быть восстановлены в случае признания его незаконным с учетом того, как указывает ФАС России,

Заказчиком 17.04.2020 по результатам проведения Конкурса заключен государственный контракт с ЗАО "Уралмостострой". Изложенное также свидетельствует о невозможности восстановления прав заявителя в случае признания оспариваемого решения в части недействительным, поскольку, как указано выше, по результатам проведения Конкурса заключен государственный контракт с Заявителем.

Кроме того, как обоснованно указывает антимонопольный орган, в случае отмены оспариваемого заявителем решения денежные средства Заявителю не будут возвращены, поскольку данный спор разрешается в рамках соответствующего искового производства.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к обжалуемому в части решению ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 7 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, в настоящее время оспариваемое заявителем решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя в оспариваемой части и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствуют обязательные условия для признания его недействительным.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о недоказанности нарушения прав заявителя оспариваемым в части решением ФАС России в контексте ч. 1 ст. 198 АПК РФ, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказано.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правомерными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Московского УФАС России является законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласится.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2020 г. по делу N А40-75432/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова