Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2020 г. N 09АП-44487/20 по делу N А40-56945/2020

г. Москва

08 ноября 2020 г.

Дело N А40-56945/20

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Управляющая Компания "Техстройконтракт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2020

по делу N А40-56945/20

по заявлению ООО "Управляющая Компания "Техстройконтракт"

к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица 1) ГБУ г. Москвы "Жилищник района Северное Бутово",

2) АО "Единая электронная торговая площадка"

об оспаривании решения

в присутствии:

от заявителя:	Шипов Д.В. по дов. от 01.09.2020;
от заинтересованного лица:	Сидорова Я.И по дов. от 27.12. 2019;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "УК "Техстройконтракт" (далее, заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России(далее, УФАС, антимонопольный орган) от 11.09.2019 по делу N 077/10/19-11000/2019 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

Решением суда от 10.07.2020 в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Заявитель жалобы полагает, что судом вынесено незаконное, необоснованное решение, с нарушением норма материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Как усматривается из материалов дела, Обществом подано исковое заявление об оспаривании решения Московского УФАС России от 02.10.2019 N 077/10/19-11000/2019 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

Определением от 13.04.2020 по делу N А40-56945/20 к производству принято заявление ООО "Управляющей Компании "Техстройконтракт" по оспариванию решения от 02.10.2019 N077/10/19-11000/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

Судом первой инстанции 22.06.2020 вынесено решение, которым отказано Обществу в признании незаконным решения УФАС от 11.09.2019 N 077/10/19-8935/2019, оглашена резолютивная часть. В полном объеме решение суда изготовлено 22.07.2020, где также указано на оспариваемое решение УФАС от 11.09.2019 N 077/10/19-8935/2019, которое отсутствует в материалах дела и заявителем не оспаривалось.

В соответствии с абзацем 2 пункта 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если арбитражным судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то арбитражный суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает требования, не рассмотренные ранее, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что решение суда первой инстанции вынесено в отношении иного требования, которое заявителем не предъявлялось. Требование Общества, определенное им при подаче иска, не рассмотрено.

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Определением от 17.09.2020 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению заявления Общества об оспаривании решения Московского УФАС России(далее, УФАС, антимонопольный орган) от 11.09.2019 по делу N 077/10/19-11000/2019 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в первой инстанции. Судебное разбирательство назначено на 9 часов 50 минут 19.10.2020.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство отложено апелляционным судом до 11 час. 40 мин. 28.10.2020.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ в связи с болезнью судьи Мухина С.М и нахождением в очередном отпуске судьи Суминой О.С в составе суда произведена их замена на судей Маркову Т.Т. и Лепихина Д.Е.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ГБУ "Жилищник Района Северное Бутово" в связи с уклонением победителя аукциона ООО "УК "Техстройконтракт" от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на поставку экскаватора-погрузчика для нужд ГБУ "Жилищник района Северное Бутово" (реестровый N 0373200032219001086) (далее - аукцион).

Антимонопольным органом установлено, что в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе от 09.08.2019, заявка ООО Управляющая компания "ТСК" признана аукционной комиссией Заказчика соответствующей требованиям закупочной документации и Закону о контрактной системе, ООО Управляющая компания "ТСК" признано победителем.

Заказчиком 27.08.2019 составлен протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что в установленные Законом о контрактной системе сроки Победитель не направил проект государственного контракта, подписанный лицом, имеющего право действовать от имени Победителя, и не представил обеспечения исполнения контракта.

Рассмотрев обращение ГБУ "Жилищник Района Северное Бутово", оценив представленные доказательства, Комиссия УФАС пришла к выводу о наличии оснований для включения сведений в отношении ООО Управляющая компания "ТСК" в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО Управляющая компания "ТСК" в свою очередь направил в Московское УФАС России жалобу на действия Заказчика при проведении электронного аукциона (дело N 077/06/57-9580/2019 от 11.09.2019), рассмотрев которую Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о нарушении Заказчиком п. 3 ч. 1 ст. 71 Закона о контрактной системы, поскольку к размещенному протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 09.08.2019 N 0373200032219001086-4 прикреплен протокол, содержащий несоответствующее наименование протокола.

Итоги рассмотрения обращения ГБУ "Жилищник Района Северное Бутово", жалобы ООО Управляющая компания "ТСК" антимонопольным органом отражены в решении УФАС от 02.10.2019 N 077/10/19-11000/2019.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения незаконным, ссылаясь на несоответствие решения антимонопольного органа фактическим обстоятельствам дела.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов включается в реестр недобросовестных поставщиков

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица

Решением Арбитражного суда г Москвы по делу А40-300382/19, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2020, отказано в удовлетворении требований ООО Управляющая компания "ТСК" к ГКУ г. Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" по утверждению аукционной документации и проведению аукциона в электронной форме (извещение N 0373200032219001086); о признании ГБУ "Жилищник района Северное Бутово" нарушившим требования действующего законодательства РФ в сфере закупок по основаниям, изложенным в заявлении, в том числе о признании незаконным решения ГБУ "Жилищник района Северное Бутово" о признании ООО "Управляющая компания "ТСК" уклонившимся от заключения контракта на поставку экскаватора-погрузчика для нужд ГБУ "Жилищник района Северное Бутово", оформленного в виде Протокола от 27.08.2019 г.; о признании незаконным протокола рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме от 09.08.2019 г.; об аннулировании результатов закупки (аукциона в электронной форме), включая протокол от 09.08.2019 г. и Протокол от 27.08.2019 г. Определением от 27.01.2020 г. к настоящему делу объединено дело N А40- 297285/19 между теми же сторонами о том же предмете спора.

Судом установлено, что 31.07.2019 г. в единой информационной системе в сфере закупок (АО "ЕЭТП", www.zakupki.gov.ru) и на электронной торговозакупочной площадке (http://roseltorg.ru) размещено извещение N 0373200032219001086 и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме (далее - извещение, документация).

Согласно извещению: дата и время окончания подачи заявок: 08.08.2019 г., 09.00; дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок: 09.08.2019 г.; дата проведения электронного аукциона: 12.08.2019 г.

В соответствии с аукционной документацией, закупка проводится на основании Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ предметом аукциона является право заключения государственного контракта на поставку экскаватора-погрузчика для нужд ГБУ "Жилищник района Северное Бутово".

ООО "Управляющая компания "ТСК" была подана заявка на участие в аукционе с предложением о поставке экскаватора-погрузчика ELAZ-BL 880 и предоставлены все необходимые документы.

По окончании срока подачи заявок подана только одна заявка. Электронный аукцион признан несостоявшимся по основанию, предусмотренному ч. 16 ст. 66 Закона о контрактной системе.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 09.08.2019 г. N 0373200032219001086-4 заявка ООО Управляющая компания "ТСК" признана соответствующей требованиям документации об аукционе, а само общество победителем электронного аукциона.

Согласно п.4 ч.1 ст.71 Закона о контрактной системе в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному ч.16 ст.66 Закона о контрактной системе в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации о таком аукционе, в соответствии с п.25.1 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе в порядке, установленном ст.83.2 Закона о контрактной системе.

В силу ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч.12 ст.54.7, ч.8 ст.69, ч.8 ст.82.4, ч.23 ст.83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч.23 ст.68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п.2 ч.4 ст.54.4, п.7 ч.9 ст.83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В последующем, 14.08.2019 г., в срок предусмотренный ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе, ГБУ "Жилищник района Северное Бутово" посредством функционала электронной торговой площадки направлен проект контракта для подписания победителем электронного аукциона в лице ООО "Управляющая компания "ТСК".

В силу ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

Таким образом, судами установлено, что крайний срок подписания контракта победителем аукциона составляет до 19.08.2019 г. включительно, без учета реализации права на направление протокола разногласий.

В соответствии с ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 названного закона.

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

В связи с истекшим сроком для подписания победителем конкурса проекта контракта или направления протокола разногласий, 27.08.2019 г. ГБУ "Жилищник района Северное Бутово" опубликован в единой информационной системе протокол признания ООО "Управляющая компания "ТСК" уклонившимся от заключения контракта N ППУ1.

Доводы заявителя о том, что подписать контракт не представилось возможным по независящим от ООО Общества причинам (смена руководства компании, нахождение вновь избранного директора в отпуске) не принимаются апелляционным судом в качестве обстоятельств, указывающих на добросовестное поведение общества при подписании в установленный срок контракта, и не освобождают заявителя от исполнения своих обязательств.

Участник закупочной процедуры, вступая в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, должен осознавать значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах.

Имевшая место ситуация с неподписанием контракта была обусловлена фактически непредусмотрительными действиями самого истца. При этом, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ГБУ "Жилищник района Северное Бутово" принято обоснованное решение об уклонении ООО "Управляющая компания "ТСК" от заключения контракта.

Объективных обстоятельств, препятствующих исполнению ООО "Управляющая компания "ТСК" обязанностей, предусмотренных ст. 83.2 Закона о контрактной системе, не усмотрено. ГБУ "Жилищник района Северное Бутово".

30.08.2019 г. направлено заявление в Московское УФАС России о включении ООО "Управляющая компания "ТСК" (ИНН 4401104325) в реестр недобросовестных поставщиков. По результатам рассмотрения заявления 02.10.2019 г. комиссией Московского УФАС России принято решение о включении сведений в отношении ООО "Управляющая компания "ТСК" в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод ООО "Управляющая компания "ТСК" о несоответствии технических характеристик закупаемого товара ни одному из существующих образцов на рынке, обосновано не принимается судом.

С учетом положение ст.33 Закона о контрактной системе Заказчик имеет право исходя из своих обоснованных потребностей формировать требования товару(работе, услуге), которые должны быть отражены в документации об аукционе.

Объектом рассматриваемого аукциона является экскаватор-погрузчик колесный, наделенный характеристиками, соответствующими потребностям ГБУ "Жилищник района Северное Бутово" как заказчика.

При этом судом учитывается то обстоятельство, что Общество было участником аукциона на поставку указанного товара, выражало готовность поставить товар, указанный в техническом задании в соответствии с теми характеристиками, которые были заявлены. Жалоб в антимонопольный орган о незаконности установленных заказчиком требований к объекту закупки на стадии подачи заявок от истца не поступало, что свидетельствует о том, Общество ознакомившись в полном объеме с представленной в ЕИС информацией - извещением о проведении аукциона, аукционной документацией, в том числе изучив объект закупки, соответствующие требования к объекту закупки, должно осознавать все связанные с таким участием риски и возможность наступления для него неблагоприятных последствий и самостоятельно определять целесообразность участия в данной закупке.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует нормам действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы Общества, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2020 по делу N А40-56945/20 отменить.

В удовлетворении требований ООО "Управляющая Компания "Техстройконтракт" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова