Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2020 г. N 09АП-55234/20 по делу N А40-115281/2020

г. Москва

06 ноября 2020 г.

Дело N А40-115281/20

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Е.Б. Расторгуева, Д.В. Пирожкова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.Г. Кургановым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения города Москвы "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 августа 2020 года

по делу N А40-115281/20, принятое судьей Е.А. Вагановой,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Аурум"

(ОГРН: 1177746797546; 143082, Московская обл, деревня Раздоры, город Одинцово, километр 1-Й, дом 1, этаж/комн 3/14-15)

к Государственному казенному учреждению города Москвы "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы

(ОГРН: 1157746406025, 125284, г Москва, улица Поликарпова, дом 4)

Обществу с ограниченной ответственностью "Фарма"

(ОГРН 1197746029205, 111024, г Москва, улица 2-Я Энтузиастов, дом 5 корпус 39, эт 2 П II к 9 оф 7а)

о признании контракта недействительным

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Бубенчикова Н.С. по доверенности от 02.10.2020, Башурин В.А. по доверенности от 21.07.2020

от ответчика: Государственное казенное учреждение города Москвы "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы - Резепов Е.А. по доверенности от 05.10.2020, Ефтени Л.Г. по доверенности от 13.01.2020, ООО "Фарма" - Арамисов Д.А. по доверенности от 10.08.2020

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аурум" (далее - ООО "Аурум", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ответчикам: Государственному казенному учреждению города Москвы "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы (далее - ГКУ АЗ (КС) ДЗМ) и Обществу с ограниченной ответственностью "Фарма" (далее - ООО "Фарма") о признании недействительным контракта от 11.06.2020 N 52/2020-КСЕ, заключенного между ответчиками по итогам аукциона от 26.05.2020 N 0173200001419001993-3-3.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 25.08.2020 иск удовлетворен. При этом суд пришел к выводу о том, что аукцион проведен с нарушениями закупочной процедуры.

Не согласившись с указанным судебным актом, ГКУ АЗ (КС) ДЗМ обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение от 25.08.2020 отменить, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указал, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции 27.10.2020 представители ГКУ АЗ (КС) ДЗМ доводы жалобы поддержали, представители истца и ООО "Фарма" против удовлетворения жалобы возражали.

Протокольным определением суд отклонил ходатайство ответчика о приобщении в материалы дела дополнительных документов.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2020 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, по результатам аукциона в электронной форме (извещение N 0173200001419001993) на поставку, установку и ввод в эксплуатацию мобильных цифровых рентгенографических систем в рамках реализации Государственной программы города Москвы "Развитие здравоохранения города Москвы (Столичное здравоохранение)" (ПС32019-234), ответчики заключили государственный контракт N 52/2020-КСЕ от 11.06.2020 г. (далее - контракт), согласно которому ГКУ A3 (КС) ДЗМ выступает заказчиком, ООО "Фарма" - поставщиком. Контракт заключен в соответствии с нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с представленными материалами, согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 26.05.2020 N 0173200001419001993-3-3, ООО "Фарма" признано победителем аукциона.

ООО "Фарма" подало жалобу (исх. N 1/06/2020 от 09.06.2020) на действия заказчика, связанные с подписанием контракта, в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве. Жалоба зарегистрирована Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 10.06.2020, принята и назначена к рассмотрению на 17.06.2020.

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия УФАС) приостановила определение поставщика но аукциону в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу.

Между тем, 11.06.2020 между ответчиками ООО "Фарма" и ГКУ A3 (КС) ДЗМ был заключен контракт.

Как следует из материалов дела, на заседании Комиссии УФАС было установлено, что заказчик в срок, предусмотренный частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, направил поставщику проект контракта, содержащий характеристики поставляемого товара, не соответствующие заявке поставщика на участие в аукционе, а именно: для позиции "Рентгеновское питающее устройство (РПУ)" в проекте контракта была указана характеристика "минимальный охват диапазона изменения времени экспозиции: 0,001-6 с", тогда как поставщик в заявке на участие в аукционе предложил к поставке данную позицию с иной характеристикой: 0,01-6 с.

Воспользовавшись правом, предусмотренным частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, поставщик направил в адрес заказчика протокол разногласий с указанием замечаний к контракту в части неправомерного изменения характеристик поставляемого товара. Заказчик отказался принять замечания поставщика, изложенные в протоколе разногласий, и повторно разместил проект контракта на электронной площадке для подписания победителем с указанием в отдельном документе мотивированного отказа полностью учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания поставщика.

В силу части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Истец указывает, что на заседании Комиссии УФАС представитель заказчика пояснил, что ввиду допущенной технической ошибки поставщику направлен на подписание контракт с характеристикой, не соответствующей показателю, обозначенному в первой части заявки.

По результатам рассмотрения жалобы поставщика, Комиссия УФАС приняла решение от 31.01.2020 по делу N 077/06/57-1264/2020 в соответствии с которым признала жалобу ООО "Фарма" на действия ГКУ A3 (КС) ДЗМ обоснованной; признала в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 34 и части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе; выдала обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок Заказчику не выдавать, поскольку по результатам проведения закупки заключен Контракт и восстановление законных прав и интересов поставщика возможно исключительно в судебном порядке.

В соответствии с частью 7 статьи 106 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, направив заказчику, оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок требование о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу. В случае, если вследствие приостановления определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен в предусмотренные документацией о закупке сроки, в решении о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) устанавливается возможность продления предусмотренных контрактом сроков исполнения обязательств по контракту с указанием новых сроков исполнения этих обязательств.

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.02.2020 N 303-ЭС19-20549 по делу N А04-9325/2018 указано, что глава 6 Закона устанавливает возможность защиты прав участников закупки в административном порядке путем обжалования в контрольный орган в сфере закупок действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов, состоящих в удовлетворении государственных (муниципальных) нужд при обеспечении экономности и результативности соответствующих бюджетных ассигнований (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 N 307-ЭС19-12629).

Положения главы 6 Закона должны толковаться и применяться таким образом, чтобы обеспечить восстановление прав участников закупки, исключить возможность злоупотребления правом, как со стороны участников закупки, так и заказчиков, обеспечить удовлетворение публичных интересов.

К одному из таких положений, как отмечено в Определении ВС РФ, относится часть 7 статьи 106 Закона, согласно которой контрольный орган в сфере закупок вправе приостановить определение поставщика в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, направив заказчику требование о приостановлении определения поставщика в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении определения поставщика контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу.

Ответчики заключили контракт 11.06.2020, до рассмотрения жалобы по существу.

Кроме того, ООО "Аурум" была подана жалоба на действия заказчика при проведении аукциона, а также представлены пояснения о несоответствии заявки победителя ООО "Фарма" требованиям аукционной документации.

Заказчику, аукционной комиссии было выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок от 22.04.2020. Однако, указанные нарушения устранены не были, и Ответчики заключили Контракт.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что контракт заключен с нарушением процедуры проведения аукциона, предусмотренной Законом о контрактной системе.

Ссылка ответчика на отсутствие обязанности не заключать контракт только после вынесения антимонопольным органом определения о приостановке проведения торгов не может служить основанием к отмене решения.

Жалоба ООО "Фарма" была направлена в адрес УФАС по г. Москве, а также в адрес ГКУ АЗ (КС)ДЗМ 09.06.2020.

ООО "Фарма" данные обстоятельства подтвердило и указало на то, что заключило контракт во избежание неблагоприятных последствий при участии в иных торгах.

Действуя добросовестно и разумно, ГКУ АЗ (КС)ДЗМ должно было приостановить заключение договора как минимум до рассмотрения вопроса о принятии жалобы к производству УФАС по г. Москве.

Очевидно, что заключение контракта до рассмотрения жалобы ООО "Фарма" по существу нарушило нормы пункта 7 статьи 106 Закона о контрактной системе, что безусловно влечет за собой признание контракта недействительным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Согласно положениям пункта 1 статьи 168 ГК РФ по общему правилу сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой.

В то же время сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Выводы суда первой инстанции основываются на всестороннем рассмотрении доказательств по делу.

Судом верно установлено, что заявка ООО "Фарма" не соответствовала требованиям документации об аукционе.

Так, победителем аукциона ООО "Фарма" предложено к поставке по контракту оборудование "Система рентгеновская диагностическая передвижная, цифровая "РАПИКС" по ТУ 9442-006-40198845-2017, производство ЗАО "АЗРТ" (Россия), регистрационное удостоверение Росздравнадзора N 2018/6926, дата регистрации 15.03.2018.

При этом, Техническим заданием (ОПИСАНИЕ ОБЪЕКТА ЗАКУПКИ) аукционной документации были предусмотрены следующие параметры штативного устройства аппарата - вращение излучателя вокруг оси У не менее 120 градусов.

Однако, в ходе длительной процедуры проведения аукциона производитель ЗАО "АЗРТ" внес производственные изменения в технические характеристики предлагаемого ООО "Фарма" к поставке по контракту оборудования, в связи с чем параметры вращения излучателя вокруг оси У изменилось на следующие - не менее 90 градусов.

Таким образом, в связи с указанными изменениями, заявка участника ООО "Фарма" на дату подведения итогов закупки и заключения контракта, а равно и в настоящее время, не соответствует требованиям аукционной документации и условиям подписанного контракта.

Однако, ни Комиссия УФАС, ни заказчик не проверили надлежащим образом соответствие заявки победителя на достоверность предоставленных сведений по оборудованию, предлагаемому к поставке.

При этом, безусловным является вывод о том, что технические характеристики формируются заказчиком на основании своих потребностей, связанных с реализацией полномочий заказчика как хозяйствующего субъекта (на основании системного толкования частей 1, 2 статьи 33 Закона).

Следовательно, приобретение заказчиком по итогам проведения закупки товара, не отвечающего условиям технического задания, свидетельствует о нарушении положений частей 1, 2 статьи 33 Закона и общих принципов осуществления закупок для государственных нужд, в том числе, принципов результативности и эффективности, закрепленных в статье 6 Закона.

Возможность отстранения от закупки поставщика, предоставляющего недостоверную информацию или информацию, не соответствующую условиям аукционной документации, закреплена в ряде норм Закона, в частности в части 9 статьи 31, части 6.1 статьи 66, части 6 статьи 69 Закона. Следовательно, закон направлен на отстранение от участия в закупках поставщиков, предоставляющих в своих заявках недостоверную информацию, на любом этапе проведения закупки, в том числе и в момент заключения контракта.

Между тем, ГКУ АЗ (КС)ДЗМ допущен к участию в аукционе и признан победителем участник - ООО "Фарма", заявка которого содержит сведения, недостоверные по отношению к показателям, заявленным производителем товара. Подобные действия обладают признаками нарушения норм действующего законодательства, что приводит к ограничению конкуренции среди потенциальных поставщиков, а также нарушает права и законные интересы ООО "Аурум" на участие в вышеуказанной закупке.

В соответствии со статьей 47 Закона в случае нарушения положений, регламентирующих определение поставщика (подрядчика, исполнителя), такое определение может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица.

Таким образом, само по себе заключение контракта на поставку товара, не соответствующего заявке на государственную закупку само по себе свидетельствует о нарушении процедуры проведения торгов.

Выводы суда первой инстанции полностью соответствуют фактическим обстоятельствам по делу,а заявитель жалобы вводит суд в заблуждение.

Обстоятельства направления дополнительного соглашения в адрес ООО "Фарма" не могут служить основанием к отмене решения, а лишь свидетельствуют о том, что заявитель жалобы принимал попытки урегулирования по жалобе, направленного ООО "Фарма" в УФАС по г. Москве.

Учитывая изложенное, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 августа 2020 года по делу N А40-115281/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Е.Б. Расторгуев Д.В. Пирожков