Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2020 г. N 09АП-34973/20 по делу N А40-198956/2018

г. Москва

05 ноября 2020 г.

Дело N А40-198956/18

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким, А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Быстра"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 июня 2020 года по делу N А40-198956/18 (94-2255)

по заявлению 1) ООО "Быстра"; 2) ООО "ФИРМА "АКВА-ДОН"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителей:	1) Бурмистров Д.Б. по дов. от 09.01.2020; 2) не явился, извещен;
от ответчика:	Кунашова А.А. по дов. от 14.05.2020.

УСТАНОВИЛ:

ООО "БЫСТРА" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением с учетом уточнений, принятых судом в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ, к ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании решения, предписания от 23.07.2018 г. по делу N 1-14-115/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства незаконными в части отказа в возбуждении и рассмотрении дела в отношении п.п. 3, 4 ст. 14.2, ст. 14.5, п.п.1, 2 ст. 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении товара 32 класса МКТУ "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН", п.п. 3, 4 ст. 14.2, ст. 14.5, п. 1. ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товара 32 класса МКТУ "СЕРЕБРИСТАЯ нега"; обязании выдать предписание Обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Аква-Дон" (344064, г. Ростов-на-Дону, ул.Вавилова, 66 (RU), ОГРН 1026103709708) о запрете использования им для обозначения товаров 32 класса МКТУ и их последующего введения в гражданский товарооборот РФ комбинированных обозначений "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН", "СЕРЕБРИСТАЯ нега"; обязании наложить на Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Аква-Дон" (344064, г. Ростов-на-Дону, ул.Вавилова, 66 (RU), ОГРН 1026103709708) административный штраф от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки от реализации товара исходя из всего временного периода нарушения исключительных прав заявителя, т.е. с даты начала выпуска указанным лицом товаров 32 класса МКТУ под комбинированным обозначением "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН".

ООО "Фирма "Аква-Дон" также обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2018 дела N А40-59737/18-144-2639 по заявлению ООО "Фирма "Аква-Дон" к ФАС России о признании

незаконными решения и предписания от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17 и N А40-198956/18-94-2255 по заявлению ООО "БЫСТРА" к ФАС России признании незаконными решения и предписания от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17 были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, в рамках дела NА40-198956/18-94-2255.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2019 по делу N А40-198956/18 в удовлетворении заявлений ООО "БЫСТРА" и ООО "Фирма "Аква-Дон" отказано полностью. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 21.08.2019 г. судебные акты по делу отменены в части отказа в признании решения, предписания Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17 недействительными в части отказа в возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в отношении товара "СЕРЕБРИСТАЯ нега". В данной части дело N А40-198956/2018 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 оставлены без изменения.

При новом рассмотрении дела Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2020 по делу N А40-198956/18 в удовлетворении требований ООО "БЫСТРА" отказано полностью.

Не согласившись с решением суда, ООО "Быстра" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым требования ООО "БЫСТРА" удовлетворить. По мнению ООО "Быстра", ФАС России незаконно отказала в возбуждении дела об антимонопольном правонарушении в отношении ООО "Фирма "Аква-Дон" по ч.1 ст.14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", так как представленными материалами подтверждается наличие в действиях ООО "Фирма "Аква-Дон" признаков указанного антимонопольного правонарушения.

Представитель ООО "БЫСТРА" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить полностью.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя, ООО "Фирма "Аква-Дон", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене, исходя из следующего.

Отменяя судебные акты в указанной части, СИП указал в Постановлении, что суды первой и апелляционной инстанций не дали оценку законности исключения ФАС из предмета рассмотрения дела N 1-14-115/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства вопросов, относящихся к анализу обстоятельств, связанных с квалификацией действий общества "Фирма "Аква-Дон" по введению в гражданский оборот питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" по пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

В силу ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований ООО "Быстра" в данной части, указал, что в решении ФАС России по делу N 1-14-115/00-08-17 указано, что дело возбуждается по признакам нарушения п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции без какого-либо указания на отказ в возбуждении дела по признакам нарушения п.1 ст.14.6 Закона о защите конкуренции, ввиду чего в принципе не представляется возможным вести речь о незаконности оспариваемого решения в обжалуемой части по причине отсутствия в нем оспариваемых Заявителем выводов. Также судом первой инстанции было учтено, что бездействие контрольного органа в части рассмотрения им поданного обществом "БЫСТРА" заявления самостоятельным предметом спора в настоящем случае не является.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции неверными в силу следующего.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ) недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии со статьей 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий

(бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта- конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом- конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: 1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации; 2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Из содержания ч. 8, п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции следует, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства или об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в частности в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 10 ст. 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный ч. 3 названной статьи, с указанием мотивов принятия этого решения.

Следовательно, по делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства предметом судебного исследования является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ в возбуждении дела.

Между тем, в заявлении, поданном в антимонопольный орган, общество "БЫСТРА" указывало, что содержащееся на упаковке питьевой воды, выпускаемой обществом "Фирма "Аква-Дон", комбинированное обозначение со словесным элементом "СЕРЕБРИСТАЯ нега" является сходным до степени смешения с принадлежащими обществу "БЫСТРА" товарными знаками.

ООО "БЫСТРА" представлялись в антимонопольный орган доводы и доказательства в подтверждение наличия в действиях общества "Фирма "Аква-Дон" по введению в гражданский оборот товара "СЕРЕБРИСТАЯ нега" признаков нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившихся в неправомерном использовании обществом "Фирма "Аква-Дон" принадлежащих обществу "БЫСТРА" товарных знаков. В том числе, Обществом представлялись результаты социологических опросов, из которых усматривается наличие выводов, касающихся сходства до степени смешения с товарными знаками общества "БЫСТРА" используемого обществом "Фирма "Аква-Дон" обозначения "СЕРЕБРИСТАЯ нега", не получившие оценки антимонопольным органом и судами.

В данном случае Решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17 должны рассматриваться как отказ в возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, в отношении производившегося обществом "Фирма "Аква-Дон" товара "СЕРЕБРИСТАЯ нега".

Так как в оспариваемых актах ФАС России отсутствуют выводы относительно признаков наличия или отсутствия нарушения ч.1 ст.14.6 Закона о защите конкуренции, то отказ ФАС России является немотивированным, следовательно, не соответствующим Закону о защите конкуренции.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 июня 2020 года по делу N А40-198956/18 отменить.

Заявленные требования удовлетворить. Признать незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2018 г. по делу N 1-14-115/00-08-17 в части отказа в возбуждении дела по признакам нарушения ООО "ФИРМА "АКВА-ДОН" части 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по заявлению ООО "Быстра". Обязать ФАС России устранить нарушение прав и законных интересов ООО "Быстра".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов