Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2020 г. N 09АП-40962/20 по делу N А40-4644/2020

г. Москва

03 ноября 2020 г.

Дело N А40-4644/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ПОЧТА РОССИИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 июня 2020 года по делу N А40-4644/20(146-32)

по заявлению АО "ПОЧТА РОССИИ"

к ФАС России

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "ЮнионСтрой Плюс"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Наливкин О.И. по дов. от 09.07.2020;
от ответчика:	Бомбырь Д.С. по дов. от 16.09.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Почта России" (далее - заявитель, Общество, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России (далее - заинтересованное лицо, ответчик, антимонопольный орган) от 07.11.2019 по делу N 223 ФЗ-995/2019.

Решением суда от 29.06.2020 в удовлетворении требований заявителя судом отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, содержание в проектной документации ссылок на ГОСТ 24045-2010 и ГОСТ Р 53769-2010 соответствует техническим регламентам по состоянию на 19.05.2017, т.е. после принятия новых ГОСТов. Заявитель, считает, что у ФАС России отсутствовали основания для утверждения об ограничении Заказчиком участников Аукциона в надлежащем формировании заявки и количества участников Аукциона путем включения в состав проектной документации требований соответствия используемых материалов ГОСТам 24045-2010 и 53769-2010. Полагает, что отдельного упоминания в закупочной документации о возможности внесения изменений в техническую документацию в ходе выполнения договора строительного подряда не требуется, поскольку такая возможность предусмотрена императивными нормами гражданского законодательства.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица решение суда поддержал, возражал против доводов апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.09.2019 Заявитель (далее - Заказчик) разместил извещение N 31908333666 о проведении аукциона на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство Ростовского логистического почтового центра ФГУП "Почта России", расположенного по адресу: Российская Федерация, Ростовская область, Аксайский район, КСП им. Ленина" для нужд УФПС Ростовской области - филиала ФГУП "Почта России" (далее - Аукцион).

16.10.2019 ООО "ЮнионСтрой Плюс" подана жалоба на действия (бездействие) Заказчика при проведении Аукциона.

23.10.2019 Заказчиком опубликован протокол признания открытого аукциона в электронной форме несостоявшимся в связи с тем, что до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе не было подано ни одной заявки.

23.10.2019 Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) вынесено Решение N 223-ФЗ-995/19 (далее - Решение), которым жалоба признана обоснованной, АО "Почта России" признано нарушившим п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, не выдано, поскольку выявленные нарушения не повлияли на результаты проведения Аукциона.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с соответствующим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России", утвержденным приказом ФГУП "Почта России" от 21.08.2015 N 404-п (далее - Положение о закупке).

Как верно установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступила жалоба ООО "ЮнионСтрой Плюс" б/д б/N (вх. от 21.10.2019 N 184574-ЭП/19), направленная письмом Ростовского УФАС России от 16.10.2019 N 19621/05, на действия (бездействие) заказчика АО "Почта России" при проведении аукциона на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство Ростовского логистического почтового центра ФГУП "Почта России", расположенного по адресу: Российская Федерация, Ростовская область, Аксайский район, КСП им. Ленина" для нужд УФПС Ростовской области - филиала ФГУП "Почта России" (извещение N 31908333666) (далее - Аукцион).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

1. Извещение о проведении Аукциона, документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 24.09.2019;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 3 429 563 500 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок - 16.10.2019;

4. Дата рассмотрения первых частей заявок - 23.10.2019;

5. Дата проведения торгов - 24.10.2019;

6. Дата рассмотрения вторых частей заявок и подведения итогов Аукциона - 30.10.2019;

7. На участие в Аукционе не подано ни одной заявки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 23.10.2019 по делу N 223-ФЗ-995/19 (далее - Решение), которым Жалоба признана обоснованной. Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Как усматривается из материалов дела, при проведении аукциона АО "Почта России" нарушены законные права и интересы ООО "ЮнионСтрой Плюс", поскольку АО "Почта России" в Документации установлены требования о соответствии материалов, используемых при выполнении работ по предмету Аукциона, недействующим ГОСТом.

Таким образом, жалоба ООО "ЮнионСтрой Плюс" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках и обоснованно рассмотрена ФАС России.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

ФАС России установлено, что техническое задание Документации содержит указания на соответствие ряда материалов, используемых при выполнении работ по предмету Аукциона, ГОСТ Р 53769-2010 и ГОСТ 24045-2010, при этом указанные стандарты на момент проведения Аукциона являются недействительными.

На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела N 223-ФЗ-995/19 представитель АО "Почта России" представил материалы и сообщил, что требованиям технического задания Документации установлены в соответствии с проектной документацией, имеющей положительное заключение государственной экспертизы от 19.05.2017 N 61-1-1-3-0045-17, и были актуальными до принятия новых ГОСТов.

Вместе с тем, учитывая, что участниками Аукциона при подаче заявки на участие в Аукционе в первой части предоставляется согласие со всеми условиями Документации, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что указание в техническом задании Документации на необходимость соответствия недействующим ГОСТам, ограничивает участников Аукциона в надлежащем формировании заявки и, как следствие ограничивает количество участников Аукциона.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что ФАС России установлено, что Документация не содержит положений, предусматривающих замену недействующих ГОСТов.

Так, при описании объекта закупки заказчикам целесообразно указывать ссылку на конкретный ГОСТ, однако указывать недействующий или несуществующий ГОСТ заказчик не вправе.

В связи с тем, что договор, заключаемый по результатам проведения закупки, состоит из совокупности условий, установленных в документации о закупке и условий, предложенных участником такой закупки, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что установление недействующего ГОСТ в документации о закупке влечет за собой некорректное заполнение заявки участника, и, как следствие, может вызвать определенные сложности на стадии исполнения договора.

Кроме того, суд приходит к выводу о том, что имеет место быть коллизия между требованиями документации о закупке и законодательством.

Соответствие участника закупки требованиям документации о закупке приведет к несоблюдению участником требований, предусмотренных законодательством.

В обратной ситуации соответствие заявки участника закупки требованиям законодательства приведет к неминуемому несоответствию требованиям документации.

Таким образом, и в первом, и во втором случае заявка участника должна быть отклонена заказчиком, поскольку в Положении о закупке АО "Почта России" в пункте б) части 6.4.1 статьи 6.4 установлено, что при рассмотрении заявок на участие в закупке заявка участника подлежит отклонению (признается несоответствующей документации и (или) извещению, участнику закупки будет отказано в допуске к участию в закупке) в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в документации и(или) извещении.

Таким образом, судом первой инстанции верно указано, что заказчиком не установлено положений, предусматривающих замену недействующих ГОСТов.

Так, при указании в составе заявки действующих ГОСТов, заявка подлежит отклонению, как несоответствующая документации о закупке.

В то же время, подобное формирование закупочной документации оставляет за заказчиком право манипулировать результатами допуска к участию в конкурентной процедуре того или иного лица, поскольку несоответствие участника закупки требованиям закупочной документации является основанием для отклонения заявки участника.

Доводы Заявителя о возможности внесения изменений как в положения документации о закупке, так и в условия договора противоречат доводам Заявителя о правомерном установлении спорного требования и положительном заключении государственной экспертизы.

Так, в заявлении (страница 4) Заявитель указывает: "Таким образом, Документация о закупке, Положения о закупках предусматривали возможность в ходе исполнения контракта при наличии такой необходимости внести изменения в части замены соответствия материалов определенным ГОСТам".

Вместе с тем, если Заявитель полагает установление спорного требования законным и обоснованным, на стадии исполнения договора отсутствует необходимость внесения изменений в договор в указанной части.

Таким образом, Заявитель допускает возможность установления неправомерного требования, Кроме того, при осуществлении закупок заказчикам необходимо руководствоваться актуальными нормативными (ненормативными) правовыми актами, особенно если использование неактуальных актов вводит участников закупки в заблуждение и ограничивает конкуренцию.

Учитывая изложенное, суд приходит к правомерному выводу о том, что действия АО "Почта России", ненадлежащим образом установившего требования к материалам, используемым при выполнении работ по предмету Аукциона, нарушают пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, решение ФАС России соответствует законодательству.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2020 года по делу N А40-4644/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов