Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2020 г. N 20АП-6086/20 по делу N А68-3572/2020

г. Тула

9 ноября 2020 г.

Дело N А68-3572/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05.11.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.11.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичева Н.В., судей Мордасова Е.В. и Большакова Д.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой В.С., при участии от заявителя - публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" - Сухоруковой Л.Г. (доверенность от 01.07.2020 N Д-ТЛ/131), ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области - Богдановой С.А. (доверенность от 08.07.2020 N 87), Изотовой И.В. (доверенность от 08.07.2020 N 87), третьего лица - акционерного общества "ТНС энерго Тула" - Галкина Н.С. (доверенность от 31.12.2019 N 01-01/2020-ТНС), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" на решение Арбитражного суда Тульской области от 01.09.2020 по делу N А68-3572/2020 (судья Андреева Е.В.),

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (ОГРН 1075260020043, ИНН 5260200603) (далее по тексту - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090) (далее по тексту - управление, ответчик, Тульское УФАС России) о признании незаконным решения от 17.02.2020 по делу N 071/01/10- 435/2019, о признании незаконным предписания от 17.02.2020 по делу N 071/01/10-435/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "ТНС энерго Тула" (ОГРН 1067105008376, ИНН 7105037307).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 01.09.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции ссылается на ошибочную квалификацию антимонопольным органом действий филиала "Тулэнерго" ПАО "МРСК Центра и Приволжья" как нарушающих часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции. Полагает, что нарушение прав граждан-потребителей коммунальной услуги (физических лиц) могли повлечь действия (бездействие) гарантирующего поставщика, а не сетевой организации.

В отзывах на апелляционную жалобу управление и третье лицо, опровергая доводы жалобы, просят в ее удовлетворении отказать.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, акционерное общество "ТНС энерго Тула" 11.07.2019 обратилось в Тульское УФАС России с заявлением о факте нарушения ПАО "МРСК Центра и Приволжья" антимонопольного законодательства путем формирования объема оказанных услуг по передаче электрической энергии в интересах категории потребителей - "население", применяя к ним порядок определения объема переданной электроэнергии, установленный Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, а именно, при расчете электропотребления гражданами (потребителями коммунальных услуг) в жилых домах и домовладениях (хозяйственных/надворных постройках) ПАО "МРСК Центра и Приволжья" применяет величину максимальной мощности (15 кВт), что приводит к несоразмерному увеличению платы за объем фактически не потребленного гражданами ресурса.

По результатам рассмотрения заявления управление возбудило дело N 071/01/10-435/2019 по признакам нарушения ПАО "МРСК Центра и Приволжья" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Рассмотрев указанное дело, Тульское УФАС России приняло решение от 17.02.2020 по делу N 071/01/10-435/2019, которым ПАО "МРСК Центра и Приволжья" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135- ФЗ "О защите конкуренции" путем ущемления прав и законных интересов неопределенного круга лиц - граждан, приобретающих коммунальную услугу - электроснабжение.

В целях прекращения ПАО "МРСК Центра и Приволжья" нарушения антимонопольного законодательства управление выдало ему предписание от 04.06.2020.

Полагая, что данные ненормативные акты Тульского УФАС России не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы общества, ПАО "МРСК Центра и Приволжья" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и разъяснений, данных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для признания недействительными ненормативных актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является одновременное несоответствие этих ненормативных актов, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Федеральный закон N 135-ФЗ) предусмотрено, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 10 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

В силу положений части 1 статьи 5 названного Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Судом установлено и следует из материалов дела, что между АО "ТНС энерго Тула" (заказчик) и ПАО "МРСК Центра и Приволжья" (исполнитель) в лице филиала "Тулэнерго" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 21.01.2014 N 1, которым предусмотрено, что сетевая организация (исполнитель) обязана оказывать гарантирующему поставщику (заказчик) услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих территориальным сетевым организациям (ТСО) на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном данным договором.

Исполнитель обязан по окончании каждого расчетного периода определять в порядке, установленном действующим законодательством и вышеуказанным договором, объемы оказанных услуг и направлять заказчику соответствующие сведения, подтвержденные предусмотренными указанным договором документами (пункт 3.4.8. договора).

Пунктом 4.1.2 договора определено, что объем электроэнергии, переданный потребителям (покупателям), определяется исполнителем в порядке, установленном действующим законодательством и настоящим договором.

Проанализировав условия указанного договора, суд первой инстанции справедливо заключил, что именно сетевая организация определяет объем переданной электроэнергии по всем потребителям, присоединенным к ее сетям, и передает эти данные гарантирующему поставщику для дальнейших взаиморасчетов с потребителями и сетевой организацией.

В силу положений пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пункта 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в их собственности объектах электросетевого хозяйства.

При этом сетевые организации обязаны заключить договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В соответствии с пунктом 128 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, неучтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил недискриминационного доступа).

При этом сетевая организация определяет объем потерь на основании данных об объемах электроэнергии, поступившей в ее сеть и данных об объемах, "выданных" из ее сети потребителям, присоединенным к ее электросети, и смежным сетевым организациям, передает данные о фактических потерях гарантирующему поставщику для определения объема своих денежных обязательств.

Таким образом, как обоснованно посчитал суд первой инстанции, ПАО "МРСК Центра и Приволжья" обязано приобретать у АО "ТНС энерго Тула", как у гарантирующего поставщика, определенный объем электроэнергии в целях компенсации фактических потерь энергоресурса в сетях, что прямо предусмотрено требованиями Основных положений.

Действующим законодательством сетевой организации предоставлено право проведения проверок на предмет выявления фактов безучетного потребления электрической энергии в отношении граждан - потребителей с составлением соответствующих актов.

Пунктом 184 Основных положений прямо предусмотрено, что определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354.

Таким образом, в отношении граждан - потребителей расчет объемов электрической энергии следует осуществлять именно в соответствии Правилами предоставления коммунальных услуг.

Судом установлено, следует из материалов дела и не опровергнуто обществом, что на протяжении 2015 - 2019 годов со стороны ПАО "МРСК Центра и Приволжья" формирование объема переданной электрической энергии гражданам-потребителям происходило в соответствии с положениями абзаца 3 пункта 184 Основных положений, согласно которым определение объемов потребления электрической энергии гражданами, указанными в пункте 71 настоящих Основных положений, осуществляется в соответствии с настоящим документом, в частности, с использованием величин максимальной мощности (15 кВт); аналогичные объемы предъявлялись и предъявляются к оплате гарантирующему поставщику - АО "ТНС энерго Тула".

Вместе с тем такое применение ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго" расчетного способа, предусмотренного Основными положениями, к гражданам, потребляющим коммунальную услугу по электроснабжению, и хозяйственным постройкам граждан (сараи, гаражи, бани и т.п.) ведет к несоразмерному увеличению им платы за объем фактически непотребленного ресурса, а также к искусственному увеличению полезного отпуска электроэнергии, оплату которого осуществляет гарантирующий поставщик, а, следовательно, уменьшению потерь электрической энергии сетевой организации, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой организацией.

Сетевая организация является полноценным субъектом рынка электрической энергии, обладающим определенным статусом, функциями и обязанностями. Нарушения со стороны сетевой организации при проведении расчетов может повлечь за собой нарушение прав потребителей электроэнергии - неопределенного круга лиц, в том числе граждан, являющихся самой незащищенной социальной категорией потребителей.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

При этом под неопределенным кругом потребителей для целей применения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ понимается множественность (не единичность) числа потребителей, чьи права и законные интересы могут быть затронуты действиями лица, занимающего доминирующего положение на рынке (пункт 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.03.2018).

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно посчитал, что действия ПАО "МРСК Центра и Приволжья" - хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке по передаче электрической энергии, по необоснованному применению порядка расчета объема переданной электроэнергии неопределенному кругу потребителей-граждан ведет к необоснованному увеличению полезного отпуска электроэнергии, чем ущемляются интересы АО "ТНС энерго Тула", как гарантирующего поставщика и создают ситуацию, которая ведет к неправильному определению объемов потребленной гражданами электроэнергии, некорректным начислениям, и, как следствие, создают угрозу введения ограничения (приостановления) предоставления электроэнергии потребителям ввиду наличия (возникновения) задолженности, в связи с чем правомерно квалифицированы антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований ПАО "МРСК Центра и Приволжья" о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 17.02.2020 N 071/01/10-435/2019 и выданного на его основе предписания от 17.02.2020 по делу N 071/01/10-435/2019.

При этом судебная коллегия принимает во внимание, что содержащиеся в оспариваемом предписании управления формулировки доступны для понимания относительно конкретных действий, направленных на прекращение и устранение выявленных нарушений антимонопольного законодательства, которые необходимо совершить заявителю.

Сроки исполнения оспариваемого предписания являются разумными. Предписание по своему содержанию соответствует действующему законодательству, характеру выявленных нарушений и направлено на их устранение, а также является реально исполнимым, что свидетельствует о его законности и обоснованности.

Довод апелляционной жалобы о том, что действия филиала "Тулэнерго" ПАО "МРСК Центра и Приволжья" не могут быть квалифицированы как нарушающие часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно, приводящие к ущемлению интересов неопределенного круга лиц, судебной коллегией отклоняется.

Как отмечено выше, в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.03.2018, указано, что под неопределенным кругом потребителей для целей применения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" следует понимать множественность (не единичность) числа потребителей, чьи права и законные интересы могут быть затронуты действиями лица, занимающего доминирующее положение на рынке.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 (редакция от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что оценка добросовестности поведения доминирующего хозяйствующего субъекта дается с позиций разумности и обоснованности применения им рыночной силы при использовании гражданских прав.

Следовательно, для целей применения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции понятие неопределенного круга потребителей используется не в значении невозможности установить число таких лиц на заданный момент времени, а в контексте множественности (не единичности) числа потребителей как участников рынка, чьи права и законные интересы могут быть затронуты действиями лица, занимающего доминирующее положение, исходя из характера допущенного данным лицом злоупотребления имеющейся у него рыночной властью и последствий таких нарушений. Иной подход к толкованию данной нормы по существу приводит к установлению неоправданных объективными причинами различий в сфере действия запрета злоупотребления правом для доминирующих на рынке субъектов, что не отвечает принципу равенства всех перед законом.

Закон о защите конкуренции исходит из открытого перечня действий, которые могут быть расценены в качестве злоупотребления доминирующим положением, указывая в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции примеры наиболее распространенных видов данного антимонопольного нарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции, подпунктами 3 - 4 статьи 1, абзацем 2 пункта 1 статьи 10 ГК РФ на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, возлагается общая обязанность воздерживаться от такого использования своей рыночной силы, которое бы приводило к негативным последствиям для конкуренции и (или) непосредственному причинению ущерба иным участникам рынка, включая потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними.

Материалами дела подтверждено нарушение сетевой организацией прав неопределённого круга лиц путем применения расчетного способа, предусмотренного Основными положениями, к гражданам, потребляющим коммунальную услугу по электроснабжению, и хозяйственным постройкам граждан (сараи, гаражи, бани и т.п.), что привело к несоразмерному увеличению им платы за объем фактически непотребленного ресурса.

Ссылку апеллянта на то, что указанный спор имеет гражданско-правовой характер, суд апелляционной инстанции считает несостоятельной, поскольку как таковые гражданско-правовые взаимоотношения гарантирующего поставщика и сетевой организации не являлись предметом рассмотрения антимонопольного дела.

Вывод Тульского УФАС России о необоснованном применении ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго" расчетного способа, предусмотренного Основными положениями, к гражданам, потребляющим коммунальную услугу по электроснабжению, и хозяйственным постройкам граждан (сараи, гаражи, бани и т.п.), который ведет к несоразмерному увеличению ими платы за объем фактически не потребленного ресурса, искусственному увеличению полезного отпуска электроэнергии, оплата которого осуществляется гарантирующим поставщиком, и, соответственно, уменьшению потерь электрической энергии, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой организацией, что также свидетельствует об ущемлении интересов АО "ТНС энерго Тула", сделан управлением исходя из действующей на территории Тульской области системы взаиморасчетов в сфере электроэнергетики, а также действующих законодательных и нормативных актов в этой области.

В оспариваемом решении управлением дана оценка действиям сетевой организации по применению при определении объема оказанных услуг по передаче электрической энергии в интересах категории потребителей - "население" нормативного правового акта - Основных положений функционирования розничных рынков электрической, применение которого признано недопустимым.

Довод апеллянта о том, что именно в действиях гарантирующего поставщика имеет место нарушение антимонопольного законодательства, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку, как отмечено выше, именно действия сетевой организации по применению Основных положений к физическим лицам-потребителям коммунальной услуги по электроснабжению и рассчитанный в связи с этим объем переданной электрической энергии повлекли за собой необоснованный расчет за поставленный ресурс со стороны гарантирующего поставщика.

Доводы апелляционной жалобы основаны на ином ошибочном толковании вышеприведенных нормативных положений во взаимосвязи с установленными по делу фактическими обстоятельствами и не опровергают правомерность выводов суда первой инстанции, в связи с чем оснований для ее удовлетворения у судебной коллегии не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 01.09.2020 по делу N А68-3572/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Еремичева

Судьи

Е.В. Мордасов Д.В. Большаков