Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2020 г. N 05АП-6051/20 по делу N А51-4172/2020

г. Владивосток

10 ноября 2020 г.

Дело N А51-4172/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Г.Н. Палагеша, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-6051/2020

на решение от 27.08.2020

судьи Кирильченко М.С.

по делу N А51-4172/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Уссурийская центральная городская больница" (ИНН 2511076701, ОГРН 1112511006376)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Виал", общество с ограниченной ответственностью "Орбис Фарм",

об оспаривании решения N 025/06/64-1195/2019 от 12.12.2019,

при участии: лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Уссурийская центральная городская больница" (далее - заявитель, заказчик, учреждение, КГБУЗ "УЦГБ") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по ПК, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения N 025/06/64-1195/2019 от 12.12.2019.

Определениями суда от 25.05.2020 и 02.07.2020 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Орбис Фарм" (далее - ООО "Орбис Фарм") и общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Виал" (далее - ООО "ТД Виал").

Решением суда от 27.08.2020 заявленные требования удовлетворены: суд признал незаконным решение УФАС по ПК025/06/64-1195/2019 от 12.12.2019 как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 27.08.2020 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы управление поясняет, что отсутствие в лицензии ООО "ТД Виал" указания на такой вид деятельности, как перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения не является препятствием для поставки лекарственных препаратов. При этом, выделение перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения в качестве отдельного вида деятельности в лицензии не является обязательным. Следовательно, установленные заказчиком требования к участникам закупки о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности в части видов работ (услуг) перевозка лекарственных средств для медицинского применения существенно ограничивают круг потенциальных участников закупки, поскольку участник, имеющий лицензию на осуществление фармацевтической деятельности ("оптовая торговля лекарственными средствами") может заключить договор перевозки лекарственных средств с организацией, имеющей лицензию на осуществление фармацевтической деятельности ("перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения").

От КГБУЗ "УЦГБ" поступил письменный отзыв на жалобу, приобщенный судом к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили, от заявителя через канцелярию суда поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя. В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

27.11.2019 КГБУЗ "УЦГБ" на официальном сайте www.zakupki.ru размещено извещение N 0320300149719000510 совместно с аукционной документацией о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения МНН Оксалиплатин для нужд больницы.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 09.12.2019 N 03203001249719000510-1 на участие в аукционе было подано 8 заявок.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, было принято решение о допуске всех участников закупки.

09.12.2019 в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ТД "Виал" на действия заказчика при проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата МНН Оксалиплатин (извещение N 0320300149719000510). Из жалобы ООО "ТД "Виал" следовало, что заказчик допустил нарушения требований Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", так как установил требования к участникам закупки о предоставлении лицензии с такими видами услуг как хранение лекарственных средств для медицинского применения и перевозка лекарственных средств для медицинского применения, что не соответствует требованиям указанного закона и ограничивает потенциальный круг участников.

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по ПК принято решение N 025/06/64-1195/2019 от 12.12.2019, в соответствии с которым в действиях аукционной комиссии заказчика выявлено нарушение части 3 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

На основании решения от 12.12.2019 вынесено предписание о проведении аукционной документации в соответствие, назначении новой даты окончания срока подачи заявок.

Заявитель, полагая, что решение N 025/06/64-1195/2019 от 12.12.2019 не отвечает требованиям закона и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё коллегия апелляционного суда считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Как установлено частью 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы в электронной форме (часть 2 указанной статьи).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению.

Согласно части 3 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1 и 2 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе установлен статьей 66 Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 2 данной статьи заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Вторая часть заявки помимо прочего должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) данного Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 названного Федерального закона (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, действующим законодательством прямо предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) данного Федерального закона, или копии этих документов.

В силу пункта 6 части 5 статьи 63 Закона N 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного Федерального закона.

Как следует из материалов дела, подпункт 1 пункта 1.30 "Требования к участникам закупки" предусматривает, в том числе требования к участникам закупки о наличие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности в части видов работ (услуг):

- оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения;

- хранение лекарственных средств для медицинского применения;

- перевозка лекарственных средств для медицинского применения

или лицензии на производство лекарственных средств.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) лицензия - это специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

При этом в силу пунктов 16, 47 части 1 статьи 12 Закона N 99-ФЗ лицензированию подлежит производство лекарственных средств и фармацевтическая деятельность.

Понятие фармацевтической деятельности раскрыто в пункте 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ, Закон об обращении лекарственных средств), согласно которой указанная деятельность определена как деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными средствами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В силу пункта 31 статьи 4 Закона N 61-ФЗ производство лекарственных средств - деятельность по производству лекарственных средств организациями - производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств;

Согласно пункту 34 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств организация оптовой торговли лекарственными средствами - организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств.

Пунктом 1 статьи 52 Закона об обращении лекарственных средств установлено, что фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В соответствии со статьей 54 Закона об обращении лекарственных средств оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

Также в соответствии со статьей 53 Закона об обращении лекарственных средств организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе и медицинским организациям.

Порядок розничной торговли лекарственными препаратами установлен статьей 55 Закона об обращении лекарственных средств, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Согласно пункту 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

При реализации товаров оптом оформляется договор поставки или иной договор гражданско-правового характера, содержащий признаки договора поставки.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Принимая во внимание, что поставка осуществляется в медицинскую организацию для осуществления медицинской, в том числе лечебной деятельности, не связанной с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а также с учетом требования статей 53, 54 Закона N 61-ФЗ реализация лекарственных средств медицинским организациям может осуществляться только производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

Данная позиция согласуется с Решением Верховного Суда РФ от 05.12.2016 N АКПИ16-1012.

С учетом изложенного, довод антимонопольного органа, положенный в основу оспариваемого решения о том, что заказчик нарушил положения части 3 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, поскольку установил требование к участникам закупки о наличии лицензии с указанием деятельности - оптовая торговля лекарственными средствами, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный.

В приложении к Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 (далее - Положение N 1081), указан перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность, в том числе в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения, к которым относятся оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, хранение лекарственных средств для медицинского применения, хранение лекарственных препаратов для медицинского применения, перевозка лекарственных средств для медицинского применения, перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения, розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения, изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.

Таким образом, установление в конкурсной документации соответствующих требований к участнику о наличие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности в части видов работ (услуг) в части оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения или лицензии на производство лекарственных средств не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку не влечет ограничения конкуренции и доступа к торгам неопределенного круга лиц.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2010 года N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с пунктом 6 Правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденных приказом Минздрава России от 31.08.2016 N 646н, деятельность по хранению и (или) перевозке лекарственных препаратов, переданная производителем лекарственных препаратов или организацией оптовой торговли лекарственными препаратами для осуществления другой (сторонней) организации (далее - аутсорсинг), определяется, согласовывается и контролируется во избежание разночтений, способных привести к неудовлетворительному качеству лекарственных препаратов или выполняемых работ.

Договор, по которому осуществляется передача деятельности на аутсорсинг (далее - договор аутсорсинга), заключается с указанием обязанностей каждой из сторон, порядка действий и ответственности сторон.

До заключения договора аутсорсинга производитель лекарственных препаратов или организация оптовой торговли лекарственными препаратами должны убедиться в правоспособности исполнителя (в том числе в наличии у него необходимой в соответствии с законодательством Российской Федерации лицензии) и возможности выполнить обязательства по договору аутсорсинга в соответствии с требованиями настоящих Правил (в том числе в наличии опытного и компетентного персонала, помещений, оборудования).

Производитель лекарственных препаратов или организация оптовой торговли лекарственными препаратами должны гарантировать, что исполнитель по договору аутсорсинга полностью осведомлен обо всех факторах, связанных с лекарственными препаратами или деятельностью, передаваемой на аутсорсинг, которые могут представлять опасность для его помещений, оборудования, персонала.

Таким образом, специализированные перевозчики в данном случае также должны будут иметь лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, с учетом отсутствия требований закона о лицензировании перевозки лекарственных препаратов как отдельного вида деятельности.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к правильному выводу о том, что нормы действующего законодательства, регулирующего оборот лекарственных препаратов и средств, а также лицензирование фармацевтической деятельности, свидетельствуют о включении по умолчанию в лицензию, получаемую именно производителем лекарственных средств или организацией оптовой торговли лекарственными средствами на осуществление фармацевтической деятельности спорных видов работ (хранение и перевозка). В связи с чем, указание данных требований к участнику торгов в конкурсной документации не противоречит Закону о контрактной системе в сфере закупок.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя, признав незаконным решение УФАС по ПК N 025/06/64-1195/2019 от 12.12.2019.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

В целом доводы заявителя не опровергают выводов суда первой инстанции и по существу сводятся к иному толкованию обществом подлежащих применению в споре норм материального права и оценки доказательств по делу, которое расценивается судом апелляционной инстанции как ошибочное.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривался, поскольку в соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.08.2020 по делу N А51-4172/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Г.Н. Палагеша И.С. Чижиков