Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2020 г. N 12АП-6856/20 по делу N А12-10931/2020

г. Саратов

12 ноября 2020 г.

Дело N А12-10931/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "05" ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен "12" ноября 2020 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Степуры С.М.,

судей Акимовой М.А., Пузиной Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гурьяновой Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании, с использованием систем видеоконференц-связи, апелляционную жалобу акционерного общества "ОТП Банк" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20 июля 2020 года по делу N А12-10931/2020

по заявлению акционерного общества "ОТП Банк" (125171, г. Москва, Ленинградское шоссе, д. 16 А, стр. 2; ИНН 7708001614, ОГРН 1027739176563)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. 7-й Гвардейской, д. 12; ИНН 3444051210, ОГРН 1023403460596)

заинтересованные лица: Никифоров Андрей Васильевич, акционерное общество "Загрузка" (115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, д. 19, ком. 21Ф; ИНН 7703544582, ОГРН 1057746396113); публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (127083, г. Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14, ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636),

о признании незаконными ненормативных актов,

при участии в судебном заседании: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Алимова Е.В., действующая на основании доверенности от 09.01.2020 (пост.); от иных лиц - не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, уведомления о вручении почтовых отправлений адресатам приобщены к материалам дела,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ОТП Банк" (далее - АО "ОТП Банк", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, Управление, антимонопольный орган, ответчик) с заявлением о признании незаконными решения и предписания УФАС по Волгоградской области от 23.03.2020 по делу N 034/05/18-1217/2019.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 20.07.2020 по делу N А12-10931/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Административным органом в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании посредством видеоконференц-связи, организованной при содействии Арбитражного суда Волгоградской области, принимает участие представитель УФАС по Волгоградской области, который возражает против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просит обжалуемое решение ставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 186 АПК РФ, путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

Согласно пункту 3 статьи 156 АПК РФ в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, с учетом отзыва на апелляционную жалобу, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 03.10.2019 в УФАС по Волгоградской области поступило обращение Никифорова А.В. о получении 20.08.2019 смс-сообщения рекламного характера от абонента OTP Bank на его номер телефона +79616616218 следующего содержания: "Andrey Vasilevich, 525000 rub. bez 15 minut Vashi! Neobhodim Pasport. Deistvitelno do 18.09.2019. Tel. 0707, +7-8442-61-00-06/ Kod KH202006. АО "ОТР Bank", в отсутствие его согласия на получение рекламы.

Исходя из информации ПАО "ВымпелКом", направление указанного смс-сообщения абоненту +79616616218 осуществляла компания АО "Загрузка", с которой заключен договор N 496629095 от 10.12.2013; имя "OTP Bank" принадлежит АО "ОТП Банк".

03.12.2019 антимонопольным органом возбуждено производство по делу N 034/05/18-1217/2019 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе в отношении АО "Загрузка".

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, было привлечено АО "ОТП Банк", поскольку направление рассматриваемой в деле рекламы осуществлялось по заказу АО "ОТП Банк" в рамках исполнения договора N СМС-12/19 от 24.05.2019.

АО "Загрузка" уточнило, что технологически заказчик (АО "ОТП Банк") подключен к платформе АО "Загрузка" через протокол SMPP 3.4, который только пересылает смс-сообщения, сформированные заказчиком по указанным заказчиком в своих аппаратно-программных комплексах номерам.

Решением УФАС по Волгоградской области от 23.03.2020 реклама, распространенная посредством смс-сообщения 23.08.2018 в 10:52 абонентом OTP Bank на номер телефона +79616616218 следующего содержания: "Andrey Vasilevich, 525000 rub. bez 15 minut Vashi! Neobhodim Pasport. Deistvitelno do 18.09.2019. Tel. 0707, +7-8442-61-00-06/ Kod KH202006" признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Заявитель, полагая, что решение и предписание от 23.03.2020 по делу N 034/05/18-1217/2019 антимонопольного органа являются незаконными, нарушающим его права и законные интересы в предпринимательской деятельности, обратился с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, считает их правомерными в силу следующего.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 АПК РФ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пунктам 1-8 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе, спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

За нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель, так как указанной нормой обязанность на получение предварительного согласия абонента на распространение рекламы возложенного именно на данное лицо.

Таким образом, Законом о рекламе установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента.

В силу пунктов 1, 2 и 3 статьи 3 Закона о рекламе информация (SMS-сообщения), поступившая Никифорову А.В. 23.08.2018 в 10:52 на номер телефона +79616616218 в виде SMS-сообщения от абонента OTP Bank с текстом следующего содержания: "Andrey Vasilevich, 525000 rub. bez 15 minut Vashi! Neobhodim Pasport. Deistvitelno do 18.09.2019. Tel. 0707, +7-8442-61-00-06/ Kod KH202006" является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - финансовой услуге по предоставлению кредита.

При этом суд первой инстанции правомерно исходил из того, несмотря на то, что информация в рекламе и содержит персонифицированное обращение, но по характеру самой информации, ее содержанию, она носит унифицированный характер и фактически предусмотрена для неопределенного круга лиц, а указание инициалов потребителя, является лишь персонифицированной рекламой с целью завуалировать распространение Закона о рекламе на данные правоотношения.

Факт того, что Общество является рекламодателем и рекламораспространителем, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем.

Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно пункту 35 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона о связи абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно части 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы (абзац 5 пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Как верно указано судом первой инстанции, буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной введением абонента в заблуждение относительно цели телефонного звонка.

Отклоняя довод АО "ОТП Банк", нашедший свое отражение и апелляционной жалобе, о том, что Никифоров А.В. выразил свое согласие на осуществление банком рассылки сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи, что, по мнению Общества, подтверждается договором потребительского кредита от 14.01.2012, заключенным с Никифоровым А.В., суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Исходя из заявления от 14.01.2012 на получение потребительского кредита, клиент предоставил Банку свое письменное согласие на обработку персональных данных в целях продвижения и реализации/оказания ему услуг/продуктов Банка, в том числе путем осуществления прямых контактов с помощью средств связи.

Вместе с тем, вопреки доводам заявителя, надлежащих доказательств, свидетельствующих о даче Никифоровым А.В. согласия на получение рекламы от Банка - АО "ОТП Банк", Обществом не представлено.

Как верно указывает управление, в рассматриваемом случае Никифоров А.В. дал согласие на обработку персональных данных, в целях открытия и ведения банковского счета, выдачи и обслуживания карты, предоставления овердрафта,... а также в целях продвижения и реализации/оказания ему иных услуг/продуктов Банка, в том числе путем осуществления прямых контактов с ним с помощью средств связи.

Таким образом, клиент Банка выразил согласие именно на обработку персональных данных, о чем свидетельствует пункт 4 заявления на получение потребительского кредита.

Одной из целей обработки персональных данных указано продвижение и реализация иных продуктов Банка.

При этом, вопреки доводам апеллянта, форма Согласия не предусматривает возможности отказа от получения реализации такой цели обработки персональных данных.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что доводы АО "ОТП Банк" о том, что Общество лишь направило потребителю персональное предложение, подлежат отклонению, так как фактические действия Общества свидетельствуют о его намерении осуществить рекламирование (персональное), привлечение внимание потребителя к объекту рекламирования, поддержания интереса к нему - банковскому потребительскому кредиту.

По сути, довод Общества о том, что сообщение адресовано клиенту Банка, указывает лишь на то, что Банк определил целевую аудиторию рекламы - клиентов и бывших клиентов Банка, которым может быть интересно предложение об акциях и услугах Банка, и не опровергает того, что рекламные сообщения адресованы неопределенному кругу лиц, то есть кругу лиц, который не может быть заранее определен в качестве конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, поскольку неизвестно, кто из адресатов под воздействием рекламы обратится в Банк за услугами.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы тот факт, что какие-либо письменные претензии от клиента, в том числе, заявления об исключении телефонного номера +79616616218 из соответствующих баз Банка, письменные требования о прекращении направления Банком предложений об услугах от клиента, не поступали, не может являться обоснованием правомерности действий Банка в рассматриваемой ситуации, при том, что сам клиент настаивает, что согласия на получение рекламы не давал, что послужило основанием для обращения в уполномоченный орган с жалобой.

Поскольку оцениваемая реклама распространена в отсутствие согласия гражданина, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что распространение такой рекламы нарушает положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в силу чего она признается ненадлежащей.

Доводы Общества, нашедшие свое отражение и апелляционной жалобе, об отсутствии события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ подлежат отклонению, ввиду того, что требование о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности не входит в предмет настоящего спора.

Таким образом, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 23.03.2020 по делу N 034/05/18-1217/2019.

Апелляционная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у судебной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20 июля 2020 года по делу N А12-10931/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.М. Степура

Судьи

М.А. Акимова Е.В. Пузина