Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2020 г. N 15АП-15261/20 по делу N А53-13762/2020

город Ростов-на-Дону

11 ноября 2020 г.

дело N А53-13762/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 ноября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Пименова С.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Семченко Ю.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Иванкова С.А., по доверенности от 22.10.2020, удостоверение;

от ИП Косачева И.А.: представитель Ревякин М.Н., по доверенности от 15.06.2020, удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 10.08.2020 по делу N А53-13762/2020

по заявлению индивидуального предпринимателя Косачева Ивана Александровича

(ИНН 245728986004, ОГРНИП 316920400061103)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

(ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172), Администрации Митякинского сельского поселения (ИНН 6133007616, ОГРН 1056133011770), обществу с ограниченной ответственностью "Вымпел-Юг" (ИНН 6164314977,

ОГРН 1136164008221)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Косачев Иван Александрович (далее - заявитель, ИП Косачев И.А., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по РО, антимонопольный органа) Администрации Митякинского сельского поселения (далее - Администрация), обществу с ограниченной ответственностью "Вымпел-Юг" (далее - ООО "Вымпел-Юг") с заявлением о признании незаконным решения от 20.03.2020 N 061/06/69-630/2020 (уточненные требования в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2020 заявленные требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что решение антимонопольного органа от 20.03.2020 по делу N 061/06/69-630/2020, не соответствует действующему законодательству в области закупок для государственных и муниципальных нужд, тем самым данное решение нарушает права и законные интересы ИП Косачева И.А., в связи с чем, суд пришел к выводу о том, что требования Косачева И.А. являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по РО обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба мотивирована тем, договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления N 99.

В отзыве на апелляционную жалобу ИП Косачев И.А. просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 28.10.2020 объявлялся перерыв до 28.10.2020 до 17 час. 25 мин.

В силу п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" если перерыв объявляется на непродолжительный срок и после окончания перерыва судебное заседание продолжается в тот же день, арбитражный суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд продлил перерыв в судебном заседании 28.10.2020 до 03.11.2020 до 17 час. 20 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

После объявленного перерыва от ИП Косачева И.А. поступили дополнительные пояснения по делу.

Суд приобщил дополнительные пояснения к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Аукционной комиссией Администрации Мятикинского сельского поселения (далее - аукционная комиссия) опубликовано извещение и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0158300001020000001 (далее - аукцион) на право заключения контракта на выполнению работ на объекте "Общественная территория "Митякинский Дом культуры" по адресу Ростовская область, Тарасовский район, станица Митякинская, ул. Ленина, д.41 (благоустройство)" (далее - контракт).

Согласно Извещению о проведении электронного аукциона N 0158300001020000001 от 25.02.2020 года и документации, регламентирующей порядок его проведения: срок окончания подачи заявок - 04.03.2020 08:00 МСК. Начальная (максимальная) цена контракта - 20 068 470,00 руб.

Согласно протоколу подведения итого электронного аукциона от 06.03.2020 заявка участника закупки с идентификационным номером 106893837 (заявитель) признана несоответствующей требованиям Закона и документации об электронном аукционе на основании следующего

Не согласившись с итогами аукциона N 0158300001020000001 на выполнение работ на объекте, ИП Косачев И.А. обжаловал их в антимонопольный орган.

Рассмотрев жалобу ИП Косачева И.А., Комиссия УФАС России по РО 20.03.2020 вынесла решение по делу N 061/06/69-630/2020, которым жалоба ИП Косачева И.А. признана необоснованной.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ИП Косачев И.А. обратился в суд с заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы представителей сторон, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Частью 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 (далее - постановление N 99) установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, к5оторые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям.

Согласно пункту 2 части 6 статьи 69 Федерального закона заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Из материалов дела следует, что в качестве подтверждения наличия опыта ИП Косачев И.А. представил договор субподряда от 30.06.2019 N 14/19-П, заключенного между ООО "Строительная компания "Марокс" и ИП Косачевым И.А. на выполнение ремонтно-строительных (строительно-монтажных) работ на объекте: Благоустройство территории озера Долгое на сумму 36 245 820 руб.

В оспариваемом решении УФАС России по РО указало на то, что договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения постановления N 99.

Апелляционный суд полагает обоснованным оценку суда первой инстанции о том, что вывод Комиссии УФАС России по РО является несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Постановлением N 99 утвержден Перечень случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также дополнительные требования к участникам закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием, среди которых - выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения), в случае если начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд - 50 млн. рублей.

Для названных работ устанавливаются дополнительные требования к участникам закупки о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе на выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту указанных выше объектах. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта (договора), на право заключить который проводится соответствующий конкурс.

При этом действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ, исключительно в качестве генерального подрядчика.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, иное следует рассматривать как ограничение конкуренции.

Согласно пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Представленные ИП Косачевым И.А. в составе второй части заявки на участие в аукционе документы позволяют прийти к выводу, что ИП Косачев И.А., как субподрядчик по договору от 30.06.2019 N 14/19П, является полноценным исполнителем работ в объеме, порученном ему генеральным подрядчиком (ООО "Строительная компания "Марокс"), а выполненные им работы представляют собой непосредственный опыт субподрядчика.

В данной ситуации выполненные предпринимателем в рамках названного договора субподряда работы соответствуют работам в целях заключения контракта на выполнение которых проводился спорный аукцион, относится к одному коду ОКПД.

Выполненные предпринимателем в рамках договора субподряда работы соответствуют целям заключения контракта, на выполнение которых проводился спорный аукцион.

Таким образом, указанное аукционной комиссией в качестве основания для признания заявки ИП Косачева И.А. не соответствующей требованиям документации по причине того, что предприниматель, выполняющий отдельные виды работ (согласно договору), не имеет опыта ремонтно-строительных (строительно-монтажных) работ, является неправомерным, поскольку комиссия проверяет участника на соответствие дополнительным требованиям в части опыта выполнения работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт: "Общественная территория "Митякинский Дом культуры" по адресу Ростовская область, Тарасовский район, станица Митякинская, ул. Ленина, д.41 (благоустройство)".

Таким образом, очевидно, что в условиях отсутствия в действующем законодательстве, как прямого запрета, так и детальной конкретизации (выделение в качестве подтверждения опыта именно в качестве "генподрядчика"), признается в качестве надлежащего опыта, выполнение работ участниками в качестве "субподрядчиков".

Указанная позиция соответствует позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2019 N 301-ЭС19-11536 по делу N А43-21355/2018.

Судом первой инстанции верно установлено, что при принятии решения аукционной комиссией не были приняты во внимание разъяснения, содержащиеся в совместном письме Минэкономразвития России и ФАС России от 28.08.2015 N N 23275-ЕЕ/Д28и, АЦ/45739/15, в соответствии с которыми необходимо учитывать следующее: "если участник закупки приложил в качестве подтверждения опыта договор субподряда, то комиссии следует проверить такой договор на соответствие всем условиям, указанным в Приложении N 1.

Первое условие - является ли построенный объект объектом капитального строительства или он является временной постройкой (проводились ли работы на объекте капитального строительства или на временной постройке).

Второе условие - стоимость ранее исполненного договора составляет не менее 20% начальной (максимальной) иены контракта, на право заключить который проводится закупка.

Третье условие - акт приемки объекта капитального строительства, акт о приемке выполненных работ должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком (подрядчиком и субподрядчиком) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в. аукционе.

Если все условия соответствуют, то такой участник будет соответствовать дополнительным требованиям".

Таким образом, аукционная комиссия при принятии решения после оценки второй части заявки участников и поданных ими документов обязана была выяснить, соответствует ли договор субподряда всем условиям, указанным в Приложении N 1 Постановления N 99.

Предпринимателем в составе второй части заявки была приложена копия договора субподряда от 30.06.2019 N 14/19-П к муниципальному договору от 26.06.2019 N 3245704989819000141, предметом которого являлось выполнение работ по строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории, полностью аналогичный объекту аукциона.

Стоимость исполненного договора субподряда от 30.06.2019 N 14/19-П превышало 20 процентов НМЦК аукциона и отвечало как требованиям аукционной документации, так и требованиям действующего законодательства о контрактной системе.

Суд первой инстанции указал, что действия аукционной комиссии по отклонению второй части заявки предпринимателя, нарушают положения частей 2 и 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд отклоняет довод УФАС по РО и поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Комиссией УФАС России по Ростовской области принято решение от 20.03.2020 по делу N 061/06/69-629/2020, не соответствующее действующему законодательству в области закупок для государственных и муниципальных нужд, тем самым данное решение нарушает права и законные интересы ИП Косачева И.А., в связи с чем, суд пришел к выводу о том, что требования Косачева И.А. являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Доводы управления получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции и не опровергают законность и обоснованность принятого им судебного акта.

Совокупность двух условий, необходимых для признания обжалуемого заявителем решения недействительным, в данном случае, отсутствует.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление ИП Косачева И.А.

Арбитражный суд Ростовской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Управления по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2020 по делу N А53-13762/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

С.В. Пименов С.С. Филимонова