Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2020 г. N 11АП-10977/20 по делу N А65-3362/2020

г. Самара

12 ноября 2020 г.

Дело N А65-3362/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 ноября 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лихоманенко О.А.,

судей Драгоценновой И.С., Корнилова А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Законовым А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мустакимовой Дилары Ринатовны на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 июля 2020 года по делу N А65-3362/2020 (судья Кириллов А.Е.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Мустакимовой Дилары Ринатовны, Республика Татарстан, г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г.Казань, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ФГБУ ВО "Казанская государственная консерватория имени Н.Г.Жиганова", Республика Татарстан, г.Казань, Дербышева Д.А., Республика Татарстан, г.Казань, о признании незаконными решений от 20.11.2019 N 016/06/34-2004/2019 и от 11.12.2019 N 016/67/67/2172/2019,

с участием в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан -представителя Ахтямовой Р.Н. (доверенность от 09.01.2020),

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мустакимова Дилара Ринатовна (далее - ИП Мустакимова Д.Р., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Татарстанское УФАС России, антимонопольный орган) от 20.11.2019 N 016/06/34-2004/2019 и от 11.12.2019 N 016/67/67/2172/2019.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены ФГБУ ВО "Казанская государственная консерватория имени Н.Г.Жиганова" и Дербышев Д.А.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.07.2020 по делу N А65-3362/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ИП Мустакимова Д.Р. в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению предпринимателя обжалованное судебное решение является незаконным и необоснованным.

Антимонопольный орган в отзыве апелляционную жалобу отклонил.

ФГБУ ВО "Казанская государственная консерватория имени Н.Г.Жиганова" в представленном письменном отзыве полагает оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрение дела было отложено с 01.10.2020 на 05.11.2020.

В связи с нахождением судьи Филипповой Е.Г. в очередном отпуске в составе суда в судебном заседании, назначенном на 05.11.2020, определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2020 произведена замена судьи Филипповой Е.Г. на судью Корнилова А.Б.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) после замены судьи рассмотрение дела произведено с самого начала.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статей 156 и 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей ИП Мустакимовой Д.Р. и третьих лиц, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителя антимонопольного органа в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 05.11.2019 в единой информационной системе в сфере закупок опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на оказание клининговых услуг для нужд консерватории (номер извещения в ЕИС 0311100001019000035) и соответствующая документация о размещении Государственного заказа, путем проведения открытого аукциона в электронной форме (ИКЗ 191165502049716550100100520018121000 от 05.11.2019).

Государственным заказчиком выступало ФГБУ ВО "Казанская государственная консерватория имени Н.Г.Жиганова" (далее также - заказчик).

12.11.2019 ИП Мустакимова Д.Р подала жалобу в антимонопольный орган на положения аукционной документации.

Рассмотрев указанную жалобу, Татарстанское УФАС России вынесло решение по делу N 016/06/34-2004/2019 от 20.11.2019, которым жалоба ИП Мустакимовой Д.Р. признана обоснованной в части не указания заказчиком в проекте контракта порядка расчета пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, а также пени, предусмотренных в случае просрочки исполнения обязательств заказчиком.

Антимонопольный орган признал в действиях заказчика нарушение требований частей 4, 5, 6, 7 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и выдал заказчику предписание на внесение соответствующих изменений в проект контракта при его направлении победителю закупки.

С соблюдением сроков, указанных в извещении о проведении открытого аукциона, ИП Мустакимова Д.Р. подала заявку на участие в аукционе.

14.11.2019 в единой информационной системе в сфере закупок был опубликован протокол о рассмотрении заявок электронного аукциона на право заключения контракта на оказание клининговых услуг для нужд консерватории (номер извещения в ЕИС 0311100001019000035).

Согласно протоколу заявка предпринимателя была отклонена.

ИП Мустакимова Д.Р. вновь обратилась с жалобой в антимонопольный орган на неправомерное отклонение заявки участника закупки.

Рассмотрев указанную жалобу, Татарстанское УФАС России вынесло решение по делу N 016/67/67-2172/2019 от 11.12.2019, которым жалобу ИП Мустакимовой Д.Р. признана обоснованной но пунктам 5, 22, 37, 16.

Антимонопольный орган признал заказчика нарушившим требования частей 5, 6 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и выдал заказчику предписание на внесение изменений в протокол рассмотрения заявок в соответствии со своим решением.

Не согласившись с вынесенными решениями, ИП Мустакимова Д.Р. обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с рассматриваемым заявлением.

При этом, указала, что решением по делу N 016/06/34-2004/2019 от 20.11.2019 антимонопольный орган предоставил преимущественные условия для заказчика в части изменения существенных условий контракта при направлении их победителю закупки. Кроме того, антимонопольный орган сделал неправомерный вывод относительно довода ИП Мустакимовой Д.Р. о том, что заказчик не вправе установить более жесткие требования к показателю рН кислотного очистителя (п.23 Технического задания) и к зоне острого действия кислотного очистителя нежели это предусмотрено государственным стандартом.

Оспаривая решение по делу N 016/67/67-2172/2019 от 11.12.2019, ИП Мустакимова Д.Р. указала, что антимонопольный орган сделал неверные выводы о правомерности отклонения заказчиком заявки предпринимателя по пунктам 7, 22.

С учетом положений части 3 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований предпринимателя.

Судом установлено, что подавая жалобу в Татарстанское УФАС России на положения документации, предприниматель указала, что заказчик не отразил в проекте контракта порядок расчета пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, а также пени, предусмотренных в случае просрочки исполнения обязательств заказчиком, соответственно не исполнил обязанность о включении в контракт условия об ответственности сторон.

Указанные доводы о том, что в проекте контракта отсутствует порядок расчета пени, предусмотренной в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, нашел свое подтверждение как при рассмотрении дела в антимонопольном органе, так и при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Тем самым установлено нарушение части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, Татарстанское УФАС России пришло к выводу о необходимости выдачи предписания на внесение соответствующих изменений в проект контракта при его направлении победителю закупки.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган, выдавая предписание, действовал в рамках своих полномочий и не предоставил заказчику каких-либо преимущественных условий.

В соответствии с п.3.35 приказа ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Кроме того, если при закупке какое-либо из обязательных условий в проекте контракта отсутствует либо сформулировано ненадлежащим образом, должностные лица заказчика могут быть привлечены к административной ответственности, если антимонопольный орган установит, что их действия содержат признаки административного правонарушения.

Доводы предпринимателя на положения ч.1 ст.95 Закона о контрактной системе, судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неправильном применении норм права, поскольку указанной нормой предусмотрено, что изменение существенных условий контракта не допускается при исполнении контракта. В рассматриваемом случае предписание антимонопольным органом выдавалось для внесение соответствующих изменений в проект контракта при его направлении победителю закупки на подписание, а не при его фактическом исполнении.

Судом первой инстанции также обоснованно отклонены доводы ИП Мустакимовой Д.Р. о том, что в конкурсной документации заказчик установил заведомо необоснованные требования к показателю активности водородных ионов (рН) средства, не соответствующие ГОСТ 32478-3013 к кислотному очистителю соответствие ГОСТ 32478-3013 для кислых средств, не подлежащих контакту с кожей рук менее 3, что ведет к удорожанию исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Наличие ГОСТа не исключает права заказчика самостоятельно и с учетом своих потребностей определять конкретные характеристики для предлагаемого к поставке товара в пределах установленных ГОСТом параметров.

Согласно пункту 3.1.3 ГОСТ 32478-2013 физико-химические показатели средств, обеспечивающие безопасность показатель активности водородных ионов (рН) средства или водного раствора средства с массовой долей 1% для кислых средств, не подлежащих контакту с кожей рук должно составлять менее 3,0 единиц рН, для средств, контактирующих с кожей рук - 3,0-11,5, для щелочных средств, не подлежащих контакту с кожей рук - более 11,5. При этом в техническом задании (п.24) прямо указывается на то что средство не подлежит контакту с кожей рук, то есть требования указанного государственного стандарта по обеспечению безопасности средств исполнены заказчиком в полном объеме. Иных требований к безопасности средств приведенным стандартом не установлено, нет и указаний относительно возможности применения тех или иных средств в образовательных учреждениях, о чем было заявлено предпринимателем.

Кроме того, разница в значении рН в 0,5 единиц не может говорить о большей или меньшей безопасности средства, поскольку оба средства (как с рН 2,5, так и с рН 3,0) требуют соблюдения определенных правил использования и согласно ГОСТ 32478-2013 не подлежат контакту с кожей рук.

ФГБУ ВО "Казанская государственная консерватория имени Н.Г.Жиганова" указывает, что требования к показателю рН установлены строго в пределах государственного стандарта ГОСТ 32478-2013, а значение "менее или равно 2,5" обусловлено характером удаляемых загрязнений, таких стойких как: водный и мочевой камень. Средства с меньшим значением рН будут неэффективны против такого рода стойких загрязнений. Чем более кислотным характером будет обладать чистящее средство, тем более активно оно будет в отношении загрязнений, при этом как было отмечено водный и мочевой камень требуют наиболее низких значений рН.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что ИП Мустакимова Д.Р. не является производителем указанных средств, вместе с тем предметом закупки была не поставка указанного средства, а оказание услуг в рамках которых исполнитель вправе приобрести на свободно функционирующем рынке любые химические средства и реагенты необходимые для оказания услуг.

Тем самым, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления ИП Мустакимовой Д.Р. о признании незаконным решения антимонопольного органа по делу N 016/06/34-2004/2019 от 20.11.2019.

Рассматривая доводы ИП Мустакимовой Д.Р. о незаконности решения антимонопольного органа N 016/67/67/2172/2019 от 11.12.2019 в части выводов по позициям 7 и 22, суд первой инстанции также обоснованно отказал в удовлетворении заявления.

Признавая жалобу ИП Мустакимовой Д.Р. частично обоснованной антимонопольный орган пришел к выводу, что по позициям 5, 16, 32 заявка предпринимателя отклонена неправомерно, поскольку предприниматель допустила в заявке опечатки. Вместе с тем, по позициям 7, 22 заявка отклонена обоснованно.

Решение антимонопольного органа в части признания необоснованным отказа в допуске заявки ИП Мустакимовой Д.Р. к участию в аукционе по позициям 5, 16, 32, предпринимателем не обжалуется.

Предпринимателю отказано в допуске к участию в аукционе на основании п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе, п. 4.1.4 части 1 "Общие условия проведения электронного аукциона" документации об аукционе в электронной форме, ввиду представления участником закупки в первой части заявки на участие в аукционе информации о конкретных показателях товаров, используемых при оказании услуг, несоответствующих требованиям, установленным в части III "Техническая часть" документации об аукционе в электронной форме.

В частности, пунктом 7 "Полироль для мебели" установлены требования к полироли: "Не должно быть токсично, должно быть безопасно в применении.". Предпринимателем представлено значение (средство) "Не будет токсично, безопасно в применении." То есть представленное предпринимателем значение указывает на то, что средство не будет безопасно в применении.

Пунктом 22 "Дезинфицирующее средство готовое к применению" установлено требование "рабочие растворы не должны быть горючи, пожаро - и взрывоопасны, экологически вредны" (после слов "не должны быть" перечислены все значения, которые относятся к этим словам), участником закупки представлено значение "рабочие растворы не будут горючи, пожаро- и взрывоопасны. экологически невредны" (после слов "не будут" перечислены все значения, которые относятся к этим словам). То есть представленное предпринимателем значение указывает на то, что средство будет экологически вредным. При этом заказчиком требовалось чтобы средство не было экологически вредным.

Тем самым, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления ИП Мустакимовой Д.Р. о признании незаконным решения антимонопольного органа по делу N 016/67/67/2172/2019 от 11.12.2019 в части признания жалобы частично необоснованной.

Доводы ИП Мустакимовой Д.Р., изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Фактически доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу.

Несогласие ИП Мустакимовой Д.Р. с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного решения в соответствии с частями 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании части 1 и 5 статьи 110 АПК РФ суд апелляционной инстанции относит на ИП Мустакимову Д.Р. расходы по уплате государственной пошлины, понесенные ею при подаче апелляционной жалобы.

При подаче апелляционной жалобы предприниматель по чек-ордеру от 17.08.2020 уплатила государственную пошлину в размере 1500 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1350 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 июля 2020 года по делу N А65-3362/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Мустакимовой Диларе Ринатовне из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1350 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

О.А. Лихоманенко

Судьи

И.С. Драгоценнова А.Б. Корнилов