Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2020 г. N 20АП-5090/20 по делу N А68-13122/2019

г. Тула

13 ноября 2020 г.

Дело N А68-13122/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10.11.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.11.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Сентюриной И.Г., судей Грошева И.П. и Егураевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Фокиной О.С., при участии в судебном заседании представителя акционерного общества "Тульское предприятие тепловых сетей" - Данилова А.В. (доверенность от 24.04.2020, личность установлена на основании паспорта), представителя общества с ограниченной ответственностью "Солерс" - Кривондеченковой М.Н. (доверенность от 10.06.2019, удостоверение адвоката), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании, апелляционную жалобу акционерного общества "Тульское предприятие тепловых сетей" на решение Арбитражного суда Тульской области от 27.07.2020 по делу N А68-13122/2019 (судья Нестеренко С.В.), принятое по исковому заявлению акционерного общества "ТНС энерго Тула" (ИНН 7105037307, ОГРН 1067105008376) к акционерному обществу "Тульское предприятие тепловых сетей" (ИНН 7102005547, ОГРН 1027100684632) о взыскании задолженности за потребленную электрическую энергию в размере 1 221 838 руб. 65 коп., пеней в размере 497 803 руб. 32 коп., а также пеней, начисленных по день фактической уплаты долга исходя из механизма начисления пеней, установленного абзацем 10 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N35-ФЗ "Об электроэнергетике", третье лицо не заявляющее самостоятельных требований, относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Солерс", Администрация Муниципального образования города Тулы в лице Комитета имущественных и земельных отношений Администрации города Тулы,

УСТАНОВИЛ:

АО "ТНС энерго Тула" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к АО "Тулатеплосеть" о взыскании задолженности за потребленную электрическую энергию на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 11 от 27.10.2016 в размере 1 221 838 рублей 65 копеек, пеней в размере 497 803 рублей 32 коп. за просрочку платежа по состоянию на 28.10.2019 г., а также пеней, начисленных по день фактической уплаты долга исходя из механизма начисления пеней, установленного абзацем 10 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено - ООО "Солерс" (сетевая компания) и КИиЗО администрации г. Тулы.

Определением суда от 25.06.2020 истцу предложено пересчитать размер основного долга, сделать перерасчет пени по действующей учетной ставке, проверить начисления и фактические оплаты и применить их при уточнении исковых требований.

Истец неоднократно уточнял исковые требования, в окончательном заявлении об уточнении размера исковых требований от 24.07.2020, просил взыскать с ответчика за потребленную электрическую энергию на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 11 от 27.10.2016 задолженность в размере 549 049 рублей 28 копеек, пени в размере 238 593 рублей 50 копеек по состоянию на 17.07.2020, а также пени, начисленные по день фактической уплаты долга исходя из механизма начисления пеней, установленного абзацем 10 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35- ФЗ "Об электроэнергетике". Судом уточнение принято в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

АО "Тулатеплосеть" было привлечено к участию в указанном деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 27.07.2020 иск удовлетворен, с акционерного общества "Тульское предприятие тепловых сетей" в пользу акционерного общества "ТНС энерго Тула" взысканы задолженность в размере 549 049 рублей 28 коп. на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 11 от 27.10.2016 за период с 01.11.2016 по 15.12.2016, пени за просрочку платежа по состоянию на 17.07.2020 г. в размере 238 593 рубля 50 коп., в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 18 753 рублей; пени рассчитанные на сумму задолженности с применением абз.10 п. 2 ст. 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" N 35-ФЗ с 18.02.2020 по день фактической оплаты задолженности.

Не согласившись с судебным актом, акционерное общество "Тульское предприятие тепловых сетей" обратилось с апелляционной жалобой в Двадцатый арбитражный апелляционный суд. Заявитель жалобы полагает, что судом первой инстанции неправомерно отклонен довод о том, что в расчете объема потребленной электрической энергии неверно применено номинальное фазное напряжение равное 380 кВ, вместо 220 кВ, что по его мнению противоречит подпункту "а" п. 1 приложения N 3 Основных положений N 442. Также полагает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, поскольку довод о невозможности проведения экспертизы из-за отсутствия проектно-сметной документации на построенные электрические сети является лишь предположением. Данный факт по его мнению подтверждается письмом исх.N 35 от 18.02.2020, в котором организация ООО "ИТЦ" Энергоэффект" сообщила, что для проведения экспертизы ей необходим расчет контрагента, то есть документов, имеющихся в материалах дела достаточно для проведения экспертизы.

АО "ТНС энерго Тула", ООО "Солерс" представили отзывы, в которых возражали против доводов апелляционной жалобы, просили оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От АО "Тулатеплосеть" в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство о проведении экспертизы в Автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" (АНО "Судебный эксперт"). Юридический адрес: г.Москва, ул.Большая Тульская, д.10, стр.5, оф.513. Телефон: Тел.: 7 (499) 553-00-93, доб. 036., факс: 7 (499) 553-00-92. E-mail: info@sudexDa.ru. Сайт: wvvvv.sudexpa.ru., для решения вопроса о значении номинального фазного напряжения (Uф.ном.) при расчете объема полезного отпуска электроэнергии, потребленной модульной котельной МКГ-9,0 зав.N 0113-2014 по адресу: Тульская область, Ленинский р-н, р.Барсуки, ул.Дзержинского.

Общество просило поставить перед экспертом следующий вопрос: каково значение номинального фазного напряжения (иф.ном.) при расчете объема полезного отпуска электроэнергии, потребленной модульной котельной МКГ-9,0 зав.N 0113- 2014 по адресу: Тульская область, Ленинский р-н, р.Барсуки, ул.Дзержинского, выполненного в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии".

АО "Тулатеплосеть" к ходатайству приложены копия письма АНО "Судебный эксперт" исх. N А013465 от 13.10.2020 с приложениями на 30 листах; платежное поручение N 7107 от 21.10.2020 о перечислении на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда денежных средств в размере 80 000 рублей за проведение экспертизы; копия списка почтовых отправлений от 20.10.2020 в доказательство направления ходатайства и приложенных к нему документов лицам, участвующим в деле.

Представитель АО "Тульское предприятие тепловых сетей" поддержал заявленное ходатайство.

Представитель ООО "Солерс" возражал против удовлетворения данного ходатайства.

Судом апелляционной инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы отклонено по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По смыслу приведенной нормы процессуального права вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, и является правом, а не обязанностью суда. При этом экспертное заключение оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, и не имеет заранее установленной силы. Судебная экспертиза назначается судом в том случае, когда лицом, участвующим в деле, обоснована действительная необходимость проведения экспертизы, невозможность разрешения спора без разъяснения вопросов, требующих специальных знаний.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В рассматриваемом случае, заявитель указывает на необходимость проведения экспертного исследования, поскольку для решения вопроса об определении значения номинального фазного напряжения (Uф.ном.) при расчете объема полезного отпуска электроэнергии, потребленной модульной котельной МКГ-9,0 зав.N 0113-2014 по адресу: Тульская область, Ленинский р-н, р. Барсуки, ул. Дзержинского необходимы специальные знания.

Заявляя ходатайство о проведении экспертизы по установлению номинального фазного напряжения в сети АО "Тулатеплосеть" ссылается на то, что после того, как решение по делу N А68-6123/2019 было рассмотрено судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции АО "Тулатеплосеть" 15.04.2020 сделало запрос в Министерство энергетики, на который 12 мая 2020 года был получен ответ. Согласно данному ответу номинальное фазное напряжение, применительно к вопросу, содержащемуся в обращении в соответствии с ГОСТ 29322-2014 (ТЕС 60038:2009) составляет 230 В (т.2 л.д. 11).

Вместе с тем, обстоятельства значений номинального фазного напряжения в сети АО "Тулатеплосеть" были предметом исследования при рассмотрении дела А68-6123/2019 по иску АО "ТНС энерго Тула" к АО "Тулатеплосеть" о взыскании задолженности за потребленную электрическую энергию за октябрь 2016 года.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 20.09.2019 по указанному делу исковые требования АО "ТНС энерго Тула" удовлетворены в полном объеме. Расчет, выполненный ООО "Солерс", прилагаемый к Акту о неучтенном потреблении от 27.10.2016, признан судом верным. Постановлением 20 ААС от 28.01.2020 решение АС Тульской области по делу N А68- 6123/2019 от 20.09.2019 оставлено без изменения. Постановлением АС Центрального округа от 22.06.2020 года указанные судебные акты оставлены без изменения.

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы по делу N А68-6123/2019 суд апелляционной инстанции в своем постановлении (стр.11) указал, что приводя доводы относительно отличий значений напряжения фазного от линейного, АО "Тулатеплосеть" не учитывает, что в расчете применяется не фазное, а номинальное фазное напряжение.

Доказательств того, что сети АО "Тулатеплосеть" промышленного потребления с средним напряжением имеют бытовое низкое напряжение, в ходе рассмотрения дела не представлено.

В суд апелляционной инстанции в рамках рассмотрения дела N А68-6123/2019 сетевой организацией представлена выписка из проектной документации "Строительство модульной котельной в п. Барсуки Ленинского района Тульской области. Схема главных цепей 2КТП", согласно которой предусмотрено номинальное напряжение 380 В, и актом об осуществлении технологического присоединения от 28.09.2017 N 16.

Судом апелляционной инстанции по ходатайству сторон для рассмотрения настоящего заявления о проведении экспертизы запрошено дело N А68-6123/2019.

Из дела N А68-6123/2019 копии документов: выписка из проектной документации "Строительство модульной котельной в п. Барсуки Ленинского района Тульской области. Схема главных цепей 2КТП", согласно которой предусмотрено номинальное напряжение 380 В (л.д.100, т.2, дело N А68-6123/2019) и актом об осуществлении технологического присоединения от 28.09.2017 N 16, в котором уровень напряжения указан - 0,4 кв (л.д.63, т.2, дело N А68-6123/2019) приобщены к материалам настоящего дела (л.д.111-113, т.2).

Суд критически оценивает информацию указанную в письме Министерства энергетики от 12.05.2020, согласно которому номинальное фазное напряжение, применительно к вопросу, содержащемуся в обращении в соответствии с ГОСТ 29322-2014 (ТЕС 60038:2009) составляет 230 В (т.2 л.д. 11). Положения ГОСТ 29322-2014 (ТЕС 60038:2009), устанавливает номинальные напряжения в сети, и не связывает показатели номинального напряжения с уровнем напряжения в сети. Напротив, в разделе "Термины и определения" дает определение номинального напряжения, как напряжение, на которое спроектирована сеть.

Необходимо учитывать, что "уровень напряжения" и "напряжение" - это разные понятия.

Напряжение - это техническая характеристика энергоустановки и предопределено техническими условиями, проектом на ЭПУ.

Уровень напряжения - это понятие, используемое в тарифном регулировании при установлении тарифов на передачу электроэнергии и в применении тарифов на передачу электроэнергии в расчетах за услуги по передаче электроэнергии.

Согласно п. 81(1) Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178. п. 44 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительской) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06 августа 2004 года N 20-э/2, размер тарифа дифференцируется по четырем уровням напряжения: высокое напряжение (ВН), среднее первое напряжение (СН1), среднее второе напряжение (СН2), низкое напряжение (НН).

Согласно названным нормативным актам напряжение 230 В относится к уровню напряжения НН.

В материалы дела представлен Акт допуска приборов учета в эксплуатацию от 16 декабря 2016 года, согласно которому расчетный (тарифный) уровень напряжения СН2 ( (т.1 л.д. 79 оборотная сторона), Счета на оплату N 46133 от 30.11.2016 и N 50219 от 31.12.2016, в которых также указан уровень напряжения СН2 (т. 1 л.д. 81, 82), Расчеты стоимости электроэнергии за ноябрь 2016 года и за декабрь 2016 года, составленные АО "Тулатеплосеть", согласно которым по точке поставки электроэнергии в п. Барсуки ул. Дзержинского уровень напряжения СН2 (т. 1 л.д. 84 оборотная сторона, л.д. 86 оборотная сторона).

Таким образом, номинальное фазное напряжение в сети по точке поставки АО "Тулатеплосеть" в п. Барсуки Ленинского района, не может составлять 230 В, и информация указанная в ответе Минэнерго РФ противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, исходя из определения номинального фазного напряжения, приведенного в ГОСТ 29322-92 "Стандартные напряжения", ГОСТ 29322-214 "Напряжения стандартные", проведение экспертизы по установлению номинального фазного напряжения в сети АО "Тулатеплосеть" в отсутствие проектной документации на электрическую сеть не возможно, так как при проведении экспертизы может быть установлено только фактическое фазное напряжение. Но как следует из приложения N 3 к Основным положениями N 442, в расчете применяется не фазное, а номинальное напряжение.

Суд кассационной инстанции по делу А68-6123/2019 на стр. 7 также указывает, что согласно ГОСТу 29322-92 "Стандартные напряжения", ГОСТу 29322-214 "Напряжения стандартные" номинальное напряжение - это напряжение, на которое спроектирована сеть.

То есть номинальное фазное напряжение устанавливается на основе проектной документации.

В данном случае номинальное фазное напряжение в сети АО "Тулатеплосеть" уже установлено судебными постановлениями по ранее рассмотренному делу.

Поскольку при рассмотрении настоящего дела существенное значение для дела является объем потребленной АО "Тулатеплосеть" электрической энергии в период с 01 ноября 2016 по 15 декабря 2016 года, в ноябре-декабре 2016 года реконструкция сети, в результате которой могли быть изменены параметры сети, не проводилась, то выводы суда по делу А68-6123/2019 имеют преюдициальное значение, являются обязательными для суда при рассмотрении настоящего дела и установлению вновь не подлежат.

Ходатайство АО "Тулатеплосеть" о назначении экспертизы по установлению номинального фазного напряжения направлены на пересмотр выводов суда по ранее рассмотренному делу. Однако арбитражно-процессуальным законодательством суду первой инстанции не предоставлено право пересмотреть выводы суда по ранее рассмотренному делу. Более того, в силу ст. 69 АПК РФ, выводы суда по ранее рассмотренному делу являются для суда обязательными.

При таких обстоятельствах при рассмотрении настоящего дела назначение экспертизы по обстоятельствам уже установленным судом по ранее рассмотренному делу не требуется.

Кроме того, от КиЗо администрации г.Тулы поступили пояснения о том, что проектная документация на сети электроснабжения модульной котельной МГК-0,9 по адресу: Тульская обл., Ленинский район, пос. Барсуки, ул.Дзержинского отсутствует.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, исходя из предмета заявленных требований, учитывая конкретные обстоятельства настоящего спора, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения данного ходатайства, поскольку отсутствует проектно-сметная документация на построенные электрические сети.

Представитель АО "Тульское предприятие тепловых сетей" просит решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ООО "Солерс" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, представителей для участия в судебном заседании не направили. АО "ТНС энерго Тула" в ходатайстве просило провести судебное заседание в отсутствие своего представителя.

Дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "ТНС Энерго Тула" с 01.01.2014 на основании Приказа Минэнерго России N 911 от 23.12.2013 имеет статус гарантирующего поставщика, а ООО "Солерс" в отношении потребителя АО "Тулатеплосеть" является сетевой организацией.

Между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) 17.12.2013 был заключен Договор энергоснабжения N 7247221 (далее - Договор), в соответствии с которым гарантирующий поставщик осуществляет продажу электрической энергии (мощности), а потребитель обязуется оплачивать поставленную ему электроэнергию (мощность) с учетом сбытовой надбавки и оказанных услуг.

Как указал истец, электрическая энергия поставлялась ответчику, в том числе и на объект, расположенный в пос. Барсуки Тульской области (наименование точек поставки электроэнергии: "котельная").

В ходе реализации своих полномочий, как сетевой организации, ООО "Солерс" в отношении потребителя АО "Тулатеплосеть" после направления в его адрес уведомления о проведении проверки, составлен Акт N 11 от 27.10.2016 о неучтенном потреблении электрической энергии (мощности) по объекту - "котельная" Ленинский район, пос. Барсуки, электроснабжение которых осуществляется от РП-72 "БРУ" ВЛ 6 кВ "Котельная" сетевой организации ООО "Солерс". В акте указано о выявлении факта потребления электрической энергии в отсутствие прибора учета и пояснения мастера котельной Паневицкого А.А. о том, что прибор учета электроэнергии нет, акта допуска прибора учета тоже нет, допустить представителей в котельную не имеет права, от подписания акта отказался без объяснения причин. Определение объема потребления электроэнергии за период с 01.06.2016 по 31.10.2016 произведено на основании п. 181 (под. "а" п.1 приложения N3) Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), которым установлен порядок расчета объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии в отсутствие прибора учета. Согласно приложению к вышеназванному акту объем потребления электроэнергии составил 656 352,72 кВт/ч за период с 01.06.2016 по 27.10.2016.

В письме N 28-10/2016-1 от 28.10.2016 ООО "Солерс" уведомило АО "Тулатеплосеть" о выявленных фактах потребления электроэнергии на принадлежащем потребителю объекте в п. Барсуки в отсутствие приборов учета.

Истец указал, что вышеуказанный акт о неучтенном потреблении электроэнергии были предметом изучения при рассмотрении судом дела N А68-11199/2016 по иску АО "ТНС Энерго Тула" к ООО "Солерс" о взыскании стоимости потерь электрической энергии в сетях сетевой организации за октябрь 2016 года.

АО "Тулатеплосеть" было привлечено к участию в указанном деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 21.12.2018 по делу N А68-11199/2016, оставленного без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 исковые требования АО "ТНС Энерго Тула" к ООО "Солерс" оставлены без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 18.07.2019 решение Арбитражного суда Тульской области от 21.12.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 по делу N А68-11199/2016 оставлены без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

При этом, в рамках рассмотрения дела N А68-11199/2016 судами была дана оценка действиям ООО "Солерс" по составлению в отношении АО "Тулатеплосеть" акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 11 от 27.10.2016. Также суды установили факт того, что в спорном периоде (октябрь 2016 года) на спорных объектах потребителя ("котельная") отсутствовали поверенные в установленном порядке приборы учета электроэнергии.

Также судами сделан вывод, что ООО "Солерс" в отношении спорных точек поставки обосновано был определен объем потребления электроэнергии за период с 01.06.2016 по 27.10.2016 на основании п. 181 Основных положений N 442, которым установлен порядок расчета объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии в отсутствие прибора учета, в соответствии с подп. "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела N А68-11199/2016 судом было установлено, что прибор учета N 607080131 на объекте ответчика являлся нерасчетным и объем потребления электрической энергии должен определяться на основании Акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 11 от 27.10.2016.

Истец указал, что поскольку в рамках вышеуказанного дела, судами был установлен факт безучетного потребления АО "Тулатеплосеть" электрической энергии с 01.06.2016 по 27.10.2016, а также установлено, что прибор учета в отношении спорного объекта был введен в эксплуатацию лишь 16.12.2016, истец с учетом объемов безучетного потребления электроэнергии, выставил в адрес ответчика счет N 71419902221/128167 от 21.12.2018 на общую сумму 3 523 208 руб. 82 коп. При этом объем потребленной ответчиком электроэнергии определен истцом по состоянию на октябрь 2016 года (за период с 01.06.2016 по 31.10.2016) на основании расчета произведенного сетевой организации за период с 01.06.2016 по 27.10.2016 в объеме 656 352,72 кВтч (информация отражена в разделе 3 акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 11 от 27.10.2016), объем 17 729,28 кВтч за период с 28.10.2016 -31.10.2016 определен с учетом информации, содержащейся в разделе 3 акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 11 от 27.10.2016, а именно: 4 432,32 кВтч/сут. * 4 сут.

Учитывая, что с 01.06.2016 по 31.10.2016 АО "Тулатеплосеть" выставлялся объем по прибору учета N 607080131 в количестве 73 524 кВтч, объем неучтенного потребления уменьшен на указанную величину и составляет 600 558 кВтч.

Указанные выше обстоятельства были предметом рассмотрения в Арбитражном суде Тульской области по делу А68-6123/2019.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 20.09.2019 по данному делу, оставленном без изменения Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2020 исковые требования были удовлетворены. Постановлением Арбитражного суда Центрального округа 22.06.2020 указанные судебные акта оставлены без изменения.

В настоящем деле истцом заявлен период безучетного потребления с 01.11.2016 по 15.12.2016 выполненный в соответствии с подп. "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям N442 на основании Акта N 11 от 27.10.2016 о неучтенном потреблении электрической энергии (мощности) в объеме 30 425 кВтч (см. расчет объема электрической энергии приложенный к уточненному исковому заявлению). Как пояснил истец, с 16.12.2016 учет ведет по показаниям прибора учета ПСЧ4ТМ05МК.04 зав.N1110160210 (ввод 1) и ПСЧ4ТМ05МК.04 зав.N1110160245 (ввод 2), допущенных в эксплуатацию согласно Актам допуска прибора учета от 16.12.2016.

Из расчета истца по иску следует, что объем э/э за период с 01.11.2016 по 30.11.2016 составил 132 970 кВтч, за период с 01.12.2016 по 15.12.2016 - 66 485 кВтч. Указанная информация содержится в Акте N 11 от 27.10.2016 о неучтенном потреблении электрической энергии (мощности) (4 432,32 кВтч в сутки). Общий объем = 199 455 кВтч. В связи с тем, что в период с 01.11.2016 по 30.11.2016 ответчику выставлялся объем по прибору учета в количестве 69 828 кВтч, объем неучтенного потребления уменьшен на указанную величину и составляет 63 142 кВтч. За период с 01.12.2016 по 31.12.2016 ответчику выставлялся объем по прибору учета в количестве 74 532 кВтч. Учитывая, что спорный период 01.12.2016 по 15.12.2016, определен посуточный размер 74532/31 = 2 404 кВтч/сутки. 2404 кВтч *15 = 36 060 кВтч. В связи с тем, что за период с 01.12.2016 по 15.12.2016 выставлен объем 36 060 кВтч, объем неучтенного потребления уменьшен на указанную величину и составил 30 425 кВтч (66485-36060).

Согласно п. 6.2 Договора окончательный расчет за поставленную электрическую энергию производятся потребителем до 18-го числа месяца, следующего за расчетным.

Поскольку ответчик не исполнил обязательства по оплате за поставленную в спорный период электроэнергию, истец руководствуясь абз. 10 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N35-ФЗ), рассчитал неустойку (с учетом уточнения) за период с 20.12.2016 г. по 17.07.2020 г. в сумме 238 593 руб. 50 коп. и представил в материалы дела уточненный расчет неустойки.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате за потребленную электрическую энергию, явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением (с учетом уточнения размера исковых требований).

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании ч.1 ст. 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Пунктом 1 ст. 543 ГК РФ установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, не исправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Согласно п. 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

- с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета;

- при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и Приложением N 3.

В производстве Арбитражного суда Тульской области имелось дело N А68-11199/2016 по иску АО "ТНС Энерго Тула" (гарантирующий поставщик) к ООО "Солерс" (сетевая организация) о взыскании стоимости потерь электрической энергии в сетях сетевой организации за октябрь 2016 года. При этом, АО "Тулатеплосеть" было привлечено к участию в указанном деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 21.12.2018 по делу N А68-11199/2016, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 исковые требования АО "ТНС Энерго Тула" к ООО "Солерс" оставлены без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 18.07.2019 решение Арбитражного суда Тульской области от 21.12.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 по делу N А 68-11199/2016 оставлены без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

При рассмотрении дела N А68-11199/2016 судами был установлен факт наличия между АО "ТНС Энерго Тула" и АО "Тулатеплосеть" договорных отношений, а именно отношения сторон регулировались Договором энергоснабжения N 7247221 от 17.12.2013, в соответствии с которым гарантирующий поставщик осуществляет продажу электрической энергии (мощности), а потребитель обязуется оплачивать поставленную ему электроэнергию (мощность) с учетом сбытовой надбавки и оказанных услуг.

При этом модульная котельная МГК-0,9 по адресу Тульская обл. Ленинский р-н пос. Барсуки ул. Дзержинского учитывалась сторонами в расчетах по Договору.

Судами также было установлено, что согласно п. 2.3.14 Договора энергоснабжения N 7247221 от 17.12.2013, заключенного с АО "Тулатеплосеть", снятие показаний приборов учета осуществляется потребителем, который обязан предоставлять гарантирующему поставщику не позднее 2-го числа месяца, следующего за расчетным, надлежащим образом оформленные, подписанные уполномоченным представителем потребителя, заверенные печатью акты снятия показаний расчетных (контрольных) приборов учета.

Обязанность потребителя передавать гарантирующему поставщику надлежащим образом оформленные акты снятий показаний приборов учета предусмотрена и п. 4.2 Договора.

В соответствии с п. 4.1 Договора определение объема потребленной потребителем электрической энергии осуществляется на основании данных, полученных с использованием расчетных (контрольных) приборов учета.

В п. 4.3 Договора предусмотрено право ТСО (СО, ИКУ) и гарантирующего поставщика принимать участие в снятии показаний приборов учета.

Суд в рамках рассмотрения дела N А68-11199/2016 дал правовую оценку действиям ООО "Солерс" по составлению в отношении, в том числе и АО "Тулатеплосеть" акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

Также суд сделал вывод о том, что отсутствуют основания для определения полезного отпуска по прибору учета N 60708005 (фидер "котельная") (потребитель АО "Тулатеплосеть") и то, что акт зафиксировал потребление электроэнергии в отсутствие приборов учета. При этом суды пришли к выводу о том, что составленный в отношении АО "Тулатеплосеть" Акт о неучтенном потреблении электроэнергии являются надлежащими доказательствами по делу и признали обоснованным определение объема потребленной электроэнергии расчетным способом на основании п. 181 Основных положений N442 по подп. "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Таким образом, судами в рамках дела N А68-11199/2016 установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для настоящего дела, а именно установлен факт безучетного потребления АО "Тулатеплосеть" электрической энергии модульной котельной МГК-0,9 по адресу Тульская обл. Ленинский р-н пос. Барсуки ул. Дзержинского; факт того, что прибор учета был введен в эксплуатацию лишь 16.12.2016 на основании акта, подписанного ООО "Солерс"; а также судами признан правомерным расчет электроэнергии в отношении АО "Тулатеплосеть" на основании подп. "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

В силу п. 181 Основных положений N 442 для расчета объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии в отсутствие прибора учета, если иное не установлено в п. 179 настоящего документа, вплоть до даты допуска прибора учета в эксплуатацию объем потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки определяется расчетным способом в соответствии с подп. "а" п. 1 приложения N3 к Основным положениям N 442, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, также и почасовые объемы потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки - расчетным способом в соответствии с подп. "б" п. 1 приложения N3 к настоящему документу.

Как ранее указал суд, прибор учета зав. N 1110160210 на спорном объекте ответчика был введен в эксплуатацию лишь 16.12.2016.

Из расчета истца по иску следует, что объем э/э за период с 01.11.2016 по 30.11.2016 составил 132 970 кВтч, за период с 01.12.2016 по 15.12.2016 - 66 485 кВтч. Указанная информация содержится в Акте N 11 от 27.10.2016 о неучтенном потреблении электрической энергии (мощности) (4 432,32 кВтч в сутки). Общий объем = 199 455 кВтч. В связи с тем, что в период с 01.11.2016 по 30.11.2016 ответчику выставлялся объем по прибору учета в количестве 69 828 кВтч, объем неучтенного потребления уменьшен на указанную величину и составляет 63 142 кВтч. За период с 01.12.2016 по 31.12.2016 ответчику выставлялся объем по прибору учета в количестве 74 532 кВтч. Учитывая, что спорный период 01.12.2016 по 15.12.2016, определен посуточный размер 74532/31 = 2 404 кВтч/сутки. 2404 кВтч *15 = 36 060 кВтч. В связи с тем, что за период с 01.12.2016 по 15.12.2016 выставлен объем 36 060 кВтч, объем неучтенного потребления уменьшен на указанную величину и составил 30 425 кВтч (66485-36060).

Проверив расчет истца, суд первой инстанции признал его обоснованным и арифметически верным.

Расчет безучетного потребления предоставленный ответчиком в соответствии с подп. "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям N442 и уровнем фазного напряжения 230 В за ноябрь 2016 W=80481,6 кВтч, за декабрь W = 40240,8 кВтч, а всего в рублях 708 218,88 рублей судом первой инстанции правомерно не признан обоснованным, поскольку, ответчиком не представлено в материалы дела доказательств, что сети АО "Тулатеплосеть" промышленного потребления со средним напряжением имеют бытовой низкий уровень напряжения.

Как уже указывалось ранее, в деле А68-6123/2019 проектной документацией по объекту "Строительство модульной котельной в п. Барсуки Ленинского района Тульской области. Схема главных цепей 2 КТП" и актом об осуществлении технологического присоединения от 28.09.2017 N 16, установлено, что в отношении спорного объекта предусмотрено номинальное напряжение 380 кВ. При этом ответчиком в подтверждение необходимости использования в расчете величины линейного напряжения, равной 220 кВ приведена лишь ссылка на учебную литературу, и ответ от 12.05.2020 N09-1543 Департамента развития электроэнергетики Минэнерго России, согласно которому заявитель был проинформирован, что в соответствии с "ГОСТ 29322-2014 (IEC 60038:2009). Межгосударственный стандарт. Напряжения стандартные." номинальное фазное напряжение, с уровнем напряжения 0,4 кВ, составляет 230 В, что не может быть признано надлежащим доказательством по делу, соответствующим требованиям ст.ст. 64-69 АПК РФ.

Какое-либо нормативное обоснование необходимости применения номинального фазного напряжения в объеме 220кВ, не указано. Согласно ГОСТу 29322-92 "Стандартные напряжения. Термины и определения", ГОСТу 29322-2014 "Напряжения стандартные" номинальное напряжение - это напряжение, на которое спроектирована сеть.

Вместе с тем, в суд первой инстанции не было представлено каких-либо документальных доказательств, подтверждающих, что проектное номинальное фазное напряжение на электрическую сеть к которой присоединена модульная котельная в пос.Барсуки Ленинского района Тульской области составляло 220 кВ.

Доводы жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции неправомерно отклонил довод о том, что в расчете объема потребленной электрической энергии неверно применено номинальное фазное напряжение равное 380 кВ, вместо 220 кВ, что по мнению апеллянта противоречит подпункту "а" п. 1 приложения N 3 Основных положений N 442.

Вместе с тем, указанные выше обстоятельства апеллянтом не оспорены. Как следует из материалов дела, акт о неучтенном потреблении составлялся сетевой организацией - ООО "Солерс". Расчет объема безучетного потребления э/э также производился ООО "Солерс". В приложении 1 к акту о неучтенном потреблении э/э N 11 от 27.10.2006 содержится формула определения объема, в которой участвует величина номинального фазного напряжения. При рассмотрении дела N А68-6123/2019 были установлены обстоятельства обоснованности определения объема полезного отпуска АО "Тулатеплосеть" на основании акта о неучтенном потреблении э/э N 11 от 27.10.2016 с применением номинального фазного напряжения 380 кВ.

В силу ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно п. 6.1 Договора расчетным периодом является один календарный месяц.

Из условий п. 6.2 Договора следует, что окончательный расчет за поставленную электрическую энергию (мощность) с учетом сбытовой надбавки и оказанных услуг и другие платежи производятся потребителем до 18-го числа месяца, следующего за расчетным.

Доказательств согласования сторонами Договора иных сроков оплаты за потребленную электроэнергию, ответчиком не представлено.

Судом в ходе разбирательства по делу установлено и не оспаривалось представителями ответчика, что поставленная в период с 01.11.2016 по 15.12.2016 на спорный объект ответчика электроэнергия (объем определен расчетным способом), ответчиком не оплачивалась. Доказательств обратного, ответчик суду не представил.

Таким образом, судом области установлено, подтверждается материалами дела и не оспорено ответчиком, что на дату судебного заседания основной долг ответчика перед истцом за безучетно потребленную в период с 01.11.2016 по 15.12.2016 электроэнергию, составляет в общей сумме 549 049 руб. 28 коп.

Согласно абз. 10 п. 2 ст. 37 Закона N 35-ФЗ управляющие организации, приобретающие электрическую энергию для целей предоставления коммунальных услуг, теплоснабжающие организации (единые теплоснабжающие организации), организации, осуществляющие горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты электрической энергии уплачивают гарантирующему поставщику пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки".

Таким образом, законодательно установлена неустойка за ненадлежащее исполнение теплоснабжающей организацией, в нашем случае - ответчиком, обязательств по несвоевременной и (или) неполной оплате за электрическую энергию гарантирующему поставщику.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате за поставленную электрическую энергию установлен судом, требование истца о взыскании с ответчика неустойки, установленной в абз. 10 п. 2 ст. 37 Закона N 35-ФЗ, является правомерным и обоснованным.

Истец предъявил к взысканию с ответчика неустойку (с учетом уточнения размера) в сумме 238 593 руб. 50 коп., рассчитанную за период с 20.12.2016 по 17.07.2020 (включительно) с учетом положений абз. 10 п. 2 ст. 37 Закона N 35-ФЗ и ключевой ставки Банка России по состоянию на 24.07.2020 г. в размере 4,5% годовых ко всему периоду просрочки.

Судом области проверен расчет неустойки и установлено, что расчет произведен верно, с учетом условий возникшего обязательства, фактических обстоятельств дела, требований статей 330-332 ГК РФ, положений абз. 10 п. 2 ст. 37 Закона N 35-ФЗ, а также правовой позиции изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016) (вопрос N 3).

В ходе разбирательства по делу представитель ответчика расчет неустойки не оспаривал, ходатайство о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК не заявил.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки на сумму основного долга по день фактического исполнения обязательства.

Согласно п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Поскольку обязательства по оплате за потребленную в период с 01.11.2016 по 15.12.2016 электрическую энергию ответчиком на дату судебного заседания не исполнены, что не оспаривалось ответчиком, требование истца о взыскании с ответчика неустойки по день фактического исполнения денежного обязательства правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению.

С учетом вышеизложенного, поскольку доказательств надлежащего исполнения обязательства по оплате поставленной электроэнергии ответчиком не представлено и в материалах дела не имеется, задолженность за поставленную электроэнергию установлена судом, суд первой инстанции на основании статей 309, 310, 539, 541, 544 ГК РФ правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика основного долга в сумме 549 049 руб. 28 коп., с учетом положений абз. 10 п. 2 ст. 37 Закона N 35-ФЗ о взыскании пени за просрочку платежа по состоянию на 17.07.2020 в размере 238 593 рубля 50 коп., о взыскании с ответчика неустойки, начиная с 18.07.2020 по день фактической уплаты основного долга, рассчитанной с учетом механизма начисления, установленного абз. 10 п. 2. ст. 37 Закона N 35-ФЗ.

Таким образом, доводы заявителя в апелляционной жалобе не опровергают установленные судом первой инстанции обстоятельства и не влияют на существо принятого судебного акта, поэтому не являются основанием для его отмены.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В сиу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы апеллянту отказано, то денежные средства перечисленные на депозит суда подлежат возвращению отдельным определением.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 27.07.2020 по делу N А68-13122/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.Г. Сентюрина

Судьи

И.П. Грошев Н.В. Егураева