Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2020 г. N 09АП-46468/20 по делу N А40-45526/2020

г. Москва

12 ноября 2020 г.

Дело N А40-45526/20

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Никифоровой Г.М., Маслова А.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ПОЧТА РОССИИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2020

по делу N А40-45526/20

по заявлению АО "Почта России"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. ООО "ТРАФТ"; 2. АО "Сбербанк-АСТ"

о признании недействительным решения и предписания

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Эминова В.Г. по дов. от 15.05.2020;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Почта России" (далее- заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее- ответчик, ФАС России, антимонопольный орган, контрольный орган) от 11.12.2019 по делу N 223-ФЗ-1123/19.

Решением от 16.07.2020 Арбитражный суд отказал в удовлетворении требований АО "Почта России", не усмотрев к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования.

От антимонопольного органа в материалы дела поступил отзыв.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её удовлетворения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, 29.09.2019 ФГУП "Почта России" разместило извещение N 31908349913 о проведении аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по перевозке почтовых отправлений и прочих товарно-материальных ценностей автотранспортом по узловым маршрутам, включая осуществление погрузоразгрузочных работ в местах начала и окончания маршрута, а также в пунктах обмена (далее- Аукцион).

18.11.2019 Заказчиком размещен протокол рассмотрения вторых частей заявок и подведения итогов Аукциона, в соответствии с которым по лотам N 16, 23, 28, 29 заявка ООО "ТРАФТ" признана несоответствующей условиям Положения о закупках Заказчика.

Не согласившись с решением закупочной комиссии, ООО "ТРАФТ" подана жалоба в ФАС России, которой принято Решение N 223-ФЗ-1123/19 о признании жалобы обоснованной и установлении в действиях АО "Почта России" нарушения ч. 1 ст.2, ч.6 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". На основании указанного решения, Заказчику выдано предписание.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных ненормативных правовых актов недействительными.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал существенные для дела обстоятельства, применил нормы права, подлежащие применению и, на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии правовых и фактических оснований, необходимых для удовлетворения требований.

Поддерживая данный вывод суда, коллегия исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее- Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

На момент размещения сведений об Аукционе в ЕИС, закупочная деятельность Заказчика регламентировалась Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России", утвержденным приказом ФГУП "Почта России" от 11.06.2019 N 283-п (далее - Положение о закупке).

Вопреки доводам Заявителя, в судом сделан обоснованный вывод о том, что его действия верно квалифицированы ФАС России по части 6 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу заседания комиссии по рассмотрению вторых частей заявок и подведения итогов Аукциона от 14.11.2019 ООО "Трафт" отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием второй части заявки условиям подпункта "в" Приложения N 3 к Положению о закупке и подпунктам "а", "б" пункта 5.1.10 Документации.

Пунктом 5.1.10 Документации установлено, что в случае предоставления обеспечения заявок на участие в закупке в форме банковской гарантии, банковская гарантия должна удовлетворять, в том числе следующему условию: "бенефициаром в банковской гарантии должно быть указано Предприятие, принципалом - участник закупки, гарантом - банк, соответствующий требованиям, приведенным в Приложении N 3 к Положению о закупке, выдавший банковскую гарантию".

Согласно подпункту "в" пункта 2.1 Приложения N 3 к Положению о закупке установлено, что с целью снижения финансовых рисков Предприятие принимает от участников закупок и контрагентов банковские гарантии, выдаваемые банками-резидентами, которые соответствуют, в том числе требованию о наличии кредитного рейтинга не ниже уровня "A-(RU)" по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации кредитного рейтингового агентства Аналитическое Кредитное Рейтинговое Агентство (Акционерное общество) и (или) кредитный рейтинг не ниже уровня "ruA-" по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации кредитного рейтингового агентства Акционерное общество "Рейтинговое Агентство "Эксперт РА" по состоянию на последнюю отчетную дату.

В соответствии с частью 3 статьи 74.1 НК РФ банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"

При этом материалами дела установлено, что АКБ "Абсолют Банк" включен в Перечень.

Учитывая изложенное, требование Положения о закупке о предоставлении участниками закупок банковских гарантий, выданных банками, которым рейтинговым агентством "Эксперт РА" присвоен уровень не ниже уровня "А-(RU)" неправомерно, ограничивает количество участников закупок, поскольку Заказчиком исключается возможность предоставления банковских гарантий, выданных кредитными организациями обладающие соответствующим правом, в соответствии с частью 3 статьи 74.1 НК, и, фактически, такие организации признаются недееспособными в части предоставления банковских гарантий.

Учитывая изложенное, действия АО "Почта России", установившего в Положении о закупках требование о наличии соответствующего уровня, присвоенного рейтинговым агентством "Эксперт РА", и отклонившего заявку ООО "Трафт" в связи с несоответствием такому требованию, неправомерно ограничивают количество участников закупки, противоречат статье 1.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка Заявителя на собственное Положение о закупках, признается несостоятельной.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В этой связи, разрабатываемое Заявителем положение о закупках не может и не должно противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылается Заявитель, не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Таким образом, суд пришел к верному выводу, что оспариваемое решение ФАС России принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, суд пришел к верному выводу, что предписание содержит конкретные мероприятия, подлежащие исполнению АО "Почта России", исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Таким образом, в рассматриваемом случае, ответчиком доказана законность вынесенных им актов.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных по делу требований.

Учитывая изложенные обстоятельства, коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Изложенные в ней доводы, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права и оценкой доказательств, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2020 по делу N А40-45526/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Г.М. Никифорова А.С. Маслов