Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2020 г. N 09АП-40970/20 по делу N А40-23024/2020

г. Москва

13 ноября 2020 г.

Дело N А40-23024/20

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Т.Б.Красновой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РеутАвтодор" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2020 по делу N А40-23024/20 (147-167) судьи Дейна Н.В.

по заявлению ООО "РеутАвтодор"

к УФАС по Московской области

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Маначинский П.О. по дов. от 03.07.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РеутАвтодор" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по Московской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным постановления от 28.01.2020 N 050/04/14.32-3208/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2019 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о наличии в действиях общества события и состава вмененного правонарушения, при этом порядок привлечения к административной ответственности не нарушен.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционный жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на то, что действиях общества отсутствует состав административного правонарушения.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не представлены.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, указав на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, изложил свою правовую позицию по делу, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель заявителя, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие его представителя.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, выслушав объяснения ответчика, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 28.01.2020 ЦУ Ростехнадзора в отношении УФАС по Московской области было вынесено постановление N 050/04/14.32-3208/2019 от по факту правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 4 879 560 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч.2 ст.14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Из материалов дела видно, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении N 050/04/14.32-3208/2019 является вынесенное Управлением Решение о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому Управление признало Заявителя, ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах с реестровыми N N 0848300058917000058, 0848300058917000059, 0848300058917000063, 0848300058917000069, 0848300058917000125, 0848300058917000138, 0848300058917000143, 0848300058917000147, 0848300064117000366, 0848300064117000392, 0848300064117000402, 0848300044116000155, 0848300044116000194, 0848300044117000176, 0848300044117000273, 0848300058917000060, 0848300058917000066, 0848300058917000122, 0848300058917000136, 0848300058917000140, 0848300058917000144, 0848300058917000149, 0848300064117000368, 0848300064117000393, 0848300044116000065, 0848300044116000170, 0848300044116000214, 0848300044117000205, 0848300044117000334, 0848300058917000061, 0848300058917000068, 0848300058917000123, 0848300058917000137, 0848300058917000141, 0848300058917000146, 0848300058917000200, 0848300064117000369, 0848300064117000401, 0848300044116000076, 0848300044116000178, 0848300044116000339, 0848300044117000219, 0848300044118000003 0848300064117000402 0848300058917000064 (далее - Электронные аукционы).

В соответствии с п.1 ст.52 Закона о защите конкуренции решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду. Решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа могут быть также обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.

Решение и предписание управления от 29.04.2019 по делу N 05-15/13-18 не были обжалованы в суд, либо в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.

Общество согласилось с нарушением Закона о защите конкуренции и оспаривает лишь процедуру рассмотрения дела и привлечения к административной ответственности.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из толкования п.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, картельные соглашения запрещаются сами по себе (per se), то есть антимонопольный орган или суд, применяющие такой запрет, не устанавливают вредоносное воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицируют такое соглашение как незаконное по формальным основаниям, то есть по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения - конкуренты (п/п.1-5 п.1 ст.11 Закона о защите конкуренции).

Так, применительно к запрету сговора на торгах, которые являются разновидностью картельных соглашений, суды при рассмотрении одного из дел правомерно пришли к выводу о том, что при нарушении хозяйствующим субъектом п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается (постановление ФАС ПО от 26.03.2014 N А12-6733/2013; Постановление АС ЦО от 21.09.2015 N Ф10-2605/2015 по делу N А35-8838/2014).

Диспозиция ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п/п.1-5 данной нормы Закона.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков).

Из взаимосвязанных положений ст.ст.11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в ч.1 ст.11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Картельное соглашение, как правило, приводит к искусственному установлению цен, исключает соперничество между хозяйствующими субъектами - конкурентами и не допускает на рынок новых участников, а прекращение соперничества приводит к снижению качества товаров, работ и услуг.

Управлением в Решении установлено, что реализация устного картельного соглашения, заключенного между заявителем, ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой", привела к поддержанию цен на Электронных аукционах.

В результате такого поведения ООО "СК Олимп" смогло выиграть аукционы с реестровыми N N 0848300058917000058, 0848300058917000059, 0848300058917000060, 0848300058917000061, 0848300058917000063, 0848300058917000066, 0848300058917000068, 0848300058917000069, 0848300058917000122, 0848300058917000123, 0848300058917000125, 0848300058917000136, 0848300058917000137, 0848300058917000138, 0848300058917000140, 0848300058917000141, 0848300058917000143, 0848300058917000144, 0848300058917000146, 0848300058917000147, 0848300058917000149, 0848300058917000200, 0848300064117000366, 0848300064117000368, 0848300064117000369, 0848300064117000392, 0848300064117000393, 0848300064117000401, 0848300064117000402, 0848300044116000065, 0848300044116000155, 0848300044116000170, 0848300044116000194 и 0848300058917000064 со средним снижением 1% - 5% от НМЦ контракта, вследствие чего ООО "СК Олимп" смогло заключить государственные контракты на сумму 228 800 776,94 рублей, а Заявитель выиграть аукционы с реестровыми NN0848300044116000076, 0848300044116000178, 0848300044116000214, 0848300044116000339, 0848300044117000176, 0848300044117000205, 0848300044117000219, 0848300044117000273, 0848300044117000334 и 0848300044118000003 со снижением 1%-5% от НМЦ контракта, вследствие чего общество смогло заключить государственные контракты на сумму 51 042 468,96 рублей. При этом, общая сумма НМЦ всех Электронных аукционов составляет 283 557 428,82 руб.

В соответствии с п.7 ч.1 ст.4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений ст.ст.2, 50 Гражданского кодекса Российской Федераций целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Антиконкурентные действия, как установлено управлением, заключались в устном соглашении; при этом поведение хозяйствующих субъектов объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение контракта по наибольшей цене. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел аукционов между несколькими участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Кром того, довод общества о том, что управлением было некорректно проведено сравнение условий различных электронных аукционов только по критерию процента снижения НМЦ, не состоятелен.

Согласно ч.2 ст.68 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей.

В соответствии с ч.6 ст.68 Закона о контрактной системе величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - "шаг аукциона") составляет от 0,5 процента до 5 процентов начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно ч.7 ст.68 Закона о контрактной системе установлено, что при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона".

Московским областным УФАС России проведен анализ поведения ООО "СК Олимп", ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя при участии в иных электронных торгах (страницы 31-32 Постановления).

Проведенный анализ показал, что в случае участия в электронных торгах иных хозяйствующих субъектов, поведение ООО "СК Олимп", ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя отличается от их поведения в Электронных аукционах.

В борьбе ООО "СК Олимп", ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя за контракты с другими хозяйствующими субъектами снижение НМЦ составляет от 9% до 31%, тогда как в Электронных аукционах снижение составляет 1% - 5% от НМЦ контрактов.

Согласно доводу общества действия заявителя, ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" не причинили ущерб бюджету.

Законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны антимонопольного органа в соответствии с требованиями части 1 статьи 8, пункта 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции, и заключение соглашения, где такого доказывания не требуется, а необходимо доказать лишь сам факт соглашения, и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям.

Следовательно, доказыванию подлежит установление факта достижения между ООО "СК Олимп", ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителем соглашения, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели, а именно: установление или поддержание цен. В связи с этим у Управления отсутствует обязанность доказывать и в предмет доказывания по настоящему делу не может входить вопрос об отграничении правонарушения, состоящего в заключении антиконкурентного соглашения, от смежных составов правонарушений, в том числе от антиконкурентных согласованных действий.

Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел.

При нарушений хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

В связи с чем, доводы о том, что не установлен ущерб от реализации картельного соглашения, необоснован.

Данная позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.11.2018 N 305-КГ18-18059 которым отказано в передаче дела NА40-255914/2017 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

Как следует из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, результатом участия Заявителя в устном соглашении стало заключение государственных контрактов с минимальным снижением начальной цены, что свидетельствует о нарушении общественных правоотношений, на защиту которых, в том числе, направлена норма ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

Управлением установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о заключении Заявителем, ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" картельного соглашения.

Использование Заявителем, ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" одного IP-адреса при подаче ценовых предложений и совершении совместных иных юридически значимых действий на электронной торговой площадке.

Расположение ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя по одному адресу в соседних помещениях, принадлежащих одному лицу, аффилированному с Обществом.

Совпадение свойств файлов, содержащихся в составе заявок ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя, свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.

В аукционных документах, поданных на электронную площадку при проведении перечисленных электронных аукционов, ООО "СК Олимп", ООО ФСК "Грандстрой" и Заявитель указывали один и тот же номер контактного телефона: 8 (495) 528-04-81, а также контактный адрес электронной почты: reutavtodor@yandex.ru.

Анализ поведения ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя, свидетельствующий об активном поведении ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя в иных закупках.

Отказ ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя от конкурентной борьбы в процессе закупок, который привел к минимальному проценту снижения НМЦК.

Ответственность за данное правонарушение предусмотрена ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

Факт совершения обществом данного административного правонарушения подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст.ст.25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

В настоящем случае общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

В соответствии со ст.ст.4.1 и 4.2 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность.

Начальная стоимость предмета торгов при участии Заявителя с реестровыми номерами 0848300044116000065, 0848300044116000076, 0848300044116000155, 0848300044116000170, 0848300044116000178, 0848300044116000194, 0848300044116000214, 0848300044116000339, 0848300044117000176, 0848300044117000205, 0848300044117000219, 0848300044117000273, 0848300044117000334, 0848300044118000003 и 0848300058917000064, составляет 63 031 259 рублей 92 копейки.

Таким образом, размер подлежащего наложению административного штрафа при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, будет равен 18 909 377 руб. 98 коп.

Сумма, на которую размер административного штрафа подлежит уменьшению или увеличению за каждое смягчающее или отягчающее обстоятельство, составляет 3 151 563 руб.

Согласно сведениям, представленным в рамках рассмотрения дела N 050/04/14.32-3208/2019 об административном правонарушении, сумма выручки Заявителя за 2017 год от реализации всех товаров и услуг составляет 121 989 000 руб.

Таким образом, размер штрафа, налагаемого на общество в размере 12 606 251 руб. 98 коп., превышает одну двадцать пятую суммы выручки Заявителя за 2017 от реализации всех товаров и услуг, составляющую 4 879 560 руб.

В связи с чем, обществу назначен административный штраф в размере 4 879 560 руб.

Срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч.1 ст.4.5 КоАП РФ, органом соблюден.

Нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о соответствии оспариваемого постановления действующему законодательству, в связи с чем, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований является правомерным.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции. В свою очередь, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2020 по делу N А40-23024/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.В. Бекетова