Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2020 г. N 09АП-42573/20 по делу N А40-79045/2020

г. Москва

16 ноября 2020 г.

Дело N А40-79045/20

Резолютивная часть постановления объявлена "10" ноября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" ноября 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, П.А. Порывкина

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭРА.Связь.Монтаж"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 июля 2020 года по делу N А40-79045/20

по иску АО "Азимут"

к ООО "ЭРА.Связь.Монтаж"

о взыскании денежных средств

от истца: Клементьев Е.В. - дов. от 10.01.2020

от ответчика: Савельева Ю.В. - дов. от 15.05.2019

УСТАНОВИЛ:

АО "Азимут" обратилось в суд исковым заявлением о взыскании с ООО "ЭРА.Связь.Монтаж" неустойки по Договору N 376/2016 от 06.07.2016 г. в размере 797 011,86 руб., неустойки по Договору N 377/2016 от 06.07.2016 г. в размере 580 879,9 руб., неустойки по Договору N 378/2016 от 06.07.2016 г. в размере 787 352,69 руб., неустойки по Договору N 379/2016 от 06.07.2016 г. в размере 2 528 376,43 руб., неустойки по Договору N 380/2016 от 06.07.2016 г. в размере 1 137 261,62 руб., неустойки по Договору N 381/2016 от 06.07.2016 г. в размере 52 071,58 руб., суммы неотработанного аванса по Договору N 377/2016 в размере 444 093,54 руб., суммы неотработанного аванса по Договору N 378/2016 в размере 1 217 827,53 руб., суммы неотработанного аванса по Договору N 379/2016 в размере 2 081 300, 73 руб.

Решением суда от 02.07.2020 г. взысканы с ООО "ЭРА.Связь.Монтаж" в пользу АО "Азимут" неустойка в размере 5 882 954 руб. 08 коп., денежные средства в размере 2 081 300 руб. 73 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 62 821 руб. 27 коп.

В остальной части иска - отказано.

ООО "ЭРА.Связь.Монтаж", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на пропуск истцом срока исковой давности.

Также заявитель жалобы указывает на отсутствие у ответчика неотработанного аванса по договору N 379/2016.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что расчет неустойки произведен истцом неверно.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на наличие вины истца в нарушении ответчиком сроков выполнения работ.

Также заявитель жалобы указывает на наличие оснований для оставления искового заявления без рассмотрения.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между Акционерным обществом "Азимут" (Заказчик) и ООО "ЭРА.Связь.Монтаж" (Подрядчик) были заключены следующие Договоры: Договор N 376/2016 от 06.07.2016 года на выполнение работ по Объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи позиции Керчь, г. Керчь, Республика Крым" (далее - Договор N 376/2016), Договор N 377/2016 от 06.07.2016года на выполнение работ по Объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи позиции Молочное, с. Молочное, Республика Крым" (далее - Договор N 377/2016), Договор N 378/2016 от 06.07.2016 года на выполнение работ по Объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи позиции Дмитровка, с. Дмитровка, Республика Крым" (далее - Договор N 378/2016), Договор N 379/2016 от 06.07.2016 года на выполнение работ по Объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи аэропорта Симферополь, г. Симферополь, Республика Крым" (Этап 2 -МВРЛ, ПРЦ, ПМРЦ) (далее-Договор N 379/2016), Договор N 380/2016 от 06.07.2016 года на выполнение работ по Объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи аэропорта Симферополь, г. Симферополь, Республика Крым" (Этап 3 -система ближней навигации) (далее - Договор N 380/2016), Договор N 381/2016 от 06.07.2016 года на выполнение работ по Объекту; "Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи аэропорта Симферополь, г. Симферополь, Республика Крым" Этап 5-АРП (далее - Договор N 381/2016).

В соответствии с п. 2.1. Договоров, Подрядчик обязуется по поручению Заказчика, во исполнение Договора, заключенного между АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" и Заказчиком, в соответствии с Проектной документацией, выполнить строительно-монтажные работы для установки Технологического оборудования по Объекту, а Заказчик обязуется принять выполненные Подрядчиком Работы и оплатить их результат в порядке и на условиях, установленных настоящим Договором.

Пунктами 2.2. и 6.1. Договоров установлено, что сроки выполнения Работ, в том числе промежуточные сроки, установлены в Календарном плане выполнения работ.

В соответствии с Календарным планом выполнения работ (Приложение N 1 к Договорам) предусмотрены 2 (два) этапа работ со следующими сроками завершения: этап 1 -строительно-монтажные работы в срок по 28.09.2016 г., этап 1.1. - дополнительные строительно-монтажные работы в срок по 15.06.2017 г.

В соответствии с п. 7.1.3 Договоров, строительно-монтажные работы сдаются Подрядчиком путем подписания актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). При приемке подтверждается объем и стоимость фактически выполненных работ.

Согласно п. 7.1.4. Договоров, Обязательства Подрядчика по выполнению строительно-монтажных работ по Договору считаются выполненными в соответствии с условиями Договора с момента подписания Заказчиком последнего Акта о приемке выполненных работ (форма - КС-2) по Договору.

В соответствии с п. 5.2. Договоров, оплата Работ осуществляется в следующем порядке: п. 5.2.1: Авансовый платеж в размере 30 (тридцати) процентов от стоимости договора осуществляется Заказчиком, при условии получения финансирования на эти цели по Договору, в течение 10 (десяти) банковских дней с момента зачисления соответствующих сумм денежных средств на счет Заказчика, на основании полученного Заказчиком счета, выставленного Подрядчиком; п. 5.2.2: Оплата выполненных Работ производится Заказчиком на расчетный счет Подрядчика за вычетом пропорциональной части ранее полученного аванса, на основании подписанных Сторонами документов.

Отчетными документами, являющимися основанием для оплаты надлежаще выполненных Работ по Договору, в соответствии с п. 5.3. Договоров являются акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Истцом указано на то, что согласно Дополнительному соглашению N 4 от 15.11.2017 г. к Договору N 377/2016 от 06.07.2016 г., размер авансового платежа по договору составляет 4 416 366 рублей 05 копеек, что сумма авансового платежа была полностью оплачена Заказчиком.

Истцом указано на то, что в соответствии со Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 8 от 19.03.2018 г. на момент окончания работ сумма неосвоенного аванса по Договору N 377/2016 составляет 444 093, 54 руб.

В связи с чем, истец указал на то, что сумма неотработанного ответчиком аванса по Договору N 377/2016 от 06.07.2016 г. составляет 444 093, 54 рубля.

Истцом также указано на то, что согласно Дополнительному соглашению N 4 от 15.11.2017 г. к Договору N378/2016 от 06.07.2016 г., размер авансового платежа по Договору составляет 4 786 955 рублей 04 коп., что сумма, авансового платежа была полностью оплачена Заказчиком.

Истцом указано на то, что в соответствии со Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 8 от 14.03.2018 г. на момент окончания работ сумма неосвоенного аванса по Договору N 378/2016 составляет 1 217 827, 53 руб.

В связи с чем, истец указал на то, что сумма неотработанного ответчиком аванса по Договору N 378/2016 от 06.07.2016 г. в целом составляет 1 217 827, 53 руб.

Истцом указано на то, что согласно Дополнительному соглашению N 3 от 15.11.2017 г. к Договору N379/2016, размер авансового платежа по договору составляет 15 932 022 рубля 61 коп., что сумма авансового платежа была полностью оплачена Заказчиком.

Истцом указано на то, что в соответствии со Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 10 от 01.03.2018 г., на момент окончания работ сумма неосвоенного аванса по Договору N 379/2016 составляет 2 081 300, 73 руб.

В связи с чем, истец указал на то, что сумма неотработанного ответчиком аванса по Договору N 379/2016 составляет 2 081 300, 73 рубля.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Претензию Истца о возврате суммы уплаченного аванса Ответчик добровольно не удовлетворил.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что согласно договору N 377/2016 от 06.07.2016 стоимость работ определена в размере 7 851 133,50 рублей, срок исполнения 28.09.2016, дополнительным соглашением N 4 от 15.11.2017 установлено проведение дополнительных работ, которые не были учтены в проектной документации, изменена стоимость договора, она составила 8 669 289,26 рублей.

Ответчиком указано на то, что в рамках заключенного договора N 377/2016 и дополнительных соглашений к нему истец перечислил в адрес ответчика 8 291 171,7 рублей, что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Ответчиком были выполнены СМР на указанную сумму, что подтверждается актами КС-2, справками КС-3. Кроме того, отсутствие задолженности перед истцом подтверждает оплата задолженности АО "Азимут" в адрес ООО "ЭРА.Связь.Монтаж" в сумме 350 719,01 рублей 11.06.2020.

Также ответчиком указано на то, что по договору N 378/2016 истцом в адрес ответчика оплата платежными поручениями составила 8 419 300,40 рублей, ответчик выполнил СМР на сумму 9 967 774,41 рублей, что подтверждается актами КС-2 справками КС-3.

Таким образом, довод истца о наличии у ответчика задолженности по неотработанному авансу по договорам N 377/2016 и N 378/2016 опровергается материалами дела.

Судом первой инстанции отклонены доводы истца о расчете суммы неотработанного аванса по договорам с применением п. 5.2.1 договоров, поскольку фактически, исходя из представленных в материалы дела доказательств, работы по договорам N 377/2016 и N 378/2016 выполнены на сумму больше, чем истцом перечислен аванс в рамках данных договоров.

Между тем, доводы отзыва ответчика в отношении неосвоенного аванса по Договору N 379/2016 в размере 2 081 300, 73 руб. признаны судом первой инстанции необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права, так как в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлены доказательства в обоснование доводов отзыва.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, в рамках договора N 379/2016 истцом был перечислен авансовый платеж в размере 15 932 022 рубля 61 коп., между тем, как указал суд в решении, доказательств в части выполнения работ на сумму неотработанного аванса по договору N 379/2016 в размере 2 081 300, 73 руб. ответчиком суду не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Поскольку материалами дела подтверждается факт наличия неотработанного аванса по договору N 379/2016 в размере 2 081 300, 73 руб., а ответчиком факт выполнения и сдачи работ по договору в полном объеме не доказан, не представлено доказательств либо оснований, препятствующих исполнению договора в полном объеме, суд первой инстанции пришел к выводу, что авансовый платеж в сумме 2 081 300, 73 руб. по договору N 379/2016 подлежит возврату как неосновательное обогащение.

Истцом указано на то, что по Договору N 376/2016, Ответчиком нарушены сроки выполнения строительно-монтажных работ, что подтверждается Актами о приеме выполненных работ (форма КС-2) N 1-3 от 17.11.2016 г., N 4 от 06.02.2017 г., N 5 от 01.03.2017 г., N 6-8 от 26.07.2017 г., N 9-11 от 01.09.2017 г., N 12-14 от 30.11.2017 г., N 15 от 01.02.2018 г., N 16 от 16.02.2018 г., N 17-23 от 26.02.2018 г., N 24-25 от 05.03.2018 г., и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 17.11.2016 г., N 2 от 06.02.2017 г., N 3 от 01.03.2017 г., N 4 от 26.07.2017 г., N 5 от 01.09.2017 г., N 6 от 30.11.2017 г., N 7 от 01.02.2018 г., N 8 от 16.02.2018 г., N 9 от 26.02.2018 г., N 10 от 05.03.2018 г.

Истцом указано на то, что Ответчиком нарушены сроки выполнения дополнительных строительно-монтажных работ по этапу 1.1. Договора, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 12-13 от 30.11.2017 г., N 17-22 от 26.02.2018 г.

Истцом указано на то, что по Договору N 377/2016. Ответчиком нарушены сроки выполнения строительно-монтажных работ, что подтверждается Актами о приеме выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 17.11.2016 г., N 2-3 от 15.12.2016 г., N 4 от 06.02.2017 г., N 5-8 от 10.07.2017 г., N 9-16 от 30.11.2017 г., N 17-19 от 01.02.2018 г., N 20 от 15.03.2018 г., N 21 от 19.03.2018 г., и Справками о стоимости выполненных работ и затрат/(форма КС3) N 1 от 17.11.2016 г., N2 от 15.12.2016 г., N3 от 06.02.2017 г., N4 от 10.07.2017 г., N5 от 30.11.2017 г., N6 от 01.02.2018 г., N7 от 15.03.2018, N8 от 19.03.2018 г.

Истцом указано на то, что Ответчиком нарушены сроки выполнения дополнительных строительно-монтажных работ по этапу 1.1. Договора, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 11-15 от 30.11.2017 г.

Истцом указано на то, что по Договору N 378/2016. Ответчиком нарушены сроки выполнения строительно-монтажных работ, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1-2 от 17.11.2016 г., N 3-4 от 15.12.2016 г., N 5-8 от 02.08.2017 г., N 9-10 от 09.11.2017 г., N 11-12 от 30.11.2017 г., N 13 от 20.12.2017 г., N 14 от 01.02.2018 г., N 15-20 от 14.03.2018 г., и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3)N 1 от 17.11.2016 г., N 2 от 15.12.2016 г., N 3 от 02.08.2017 г., N 4 от 09.11.2017 г., N 5 от 30.11.2017 г., N 6 от 20.12.2017 г., N 7 от 01.02.2018 г., N 8 от 14.03.2018 г.

Истцом указано на то, что Ответчиком нарушены сроки выполнения дополнительных строительно-монтажных работ по этапу 1.1. Договора, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 11-12 от 09.11.2017 и N 17-20 от 14.03.2018 г.

Истцом указано на то, что по Договору N 379/2016. Ответчиком нарушены сроки выполнения строительно-монтажных работ, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1-7 от 17.11.2016 г., N 8-12 от 15.12.2016 г., N 13-15 от 27.02.2017 г., N 16-17 от 14.04.2017 г., N 18-32 от 10.07.2017 г., N 33-40 от 13.11.2017 г., N 41-57 от 30.11.2017 г., N 58-60 от 01.02.2018 г., N 61-71 от 15.02.2018 г., N 72-78 от 01.03.2018 г., и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 17.11.2016 г., N 2 от 15.12.2016 г., N 3 от 27.02.2017 г., N 4 от 14.04.2017 г., N 5 от 10.07.2017 г., N 6 от 13.11.2017 г., N 7 от 30.11.2017 г., N 8 от 01.02.2018 г., N 9 от 15.02.2018 г., N 10 от 01.03.2018 г.

Истцом указано на то, что Ответчиком нарушены сроки выполнения дополнительных строительно-монтажных работ по этапу 1.1. Договора, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 51-55 от 30.11.2017 г. и N 64-71 от 15.02.2018 г.

Истцом указано на то, что по Договору N 380/2016, Ответчиком нарушены сроки выполнения строительно-монтажных работ, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), N 1-5 от 10.07.2017 гг., N 6-7 от 08.09.2017 г., N 8-10 от 09.11.2017 г., N 11 от 12.12.2017 г., и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 10.07.2017 г., N 2 от 08.09.2017 г, N 3 от 09.11.2017 г., N 4 от 12.12.2017 г.

Истцом указано на то, что Ответчиком нарушены сроки выполнения дополнительных строительно-монтажных работ по этапу 1.1. Договора, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 6-7 от 08.09.2017 г.

Истцом указано на то, что по Договору N 381/2016, Ответчиком нарушены сроки выполнения строительно-монтажных работ, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), N 1-2 от 17.11.2016 г., N 2-3 от 15.12.2016 г., N 4-6 от 10.07.2017 г., N 7-8 от 01.09.2017 г., N 9-11 от 09.11.2017 г., N 12 от 12.12.2017 г., и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 17.11.2016 г., N 2 от 15.12.2016 г., N 3 от 10.07.2017 г., N 4 от 01.09.2017 г., N 5 от 09.11.2017 г., N 6 от 12.12.2017 г.

Истцом указано на то, что Ответчиком нарушены сроки выполнения дополнительных строительно-монтажных работ по этапу 1.1. Договора, что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 7-8 от 01.09.2017 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 9.1 Договоров, Стороны несут ответственность за неисполнение либо за ненадлежащее исполнение принятых на себя по Договору обязательств в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 9.6 Договоров, в случае просрочки исполнения Подрядчиком (Ответчиком) обязательств, предусмотренных Договором, Заказчик (Истец) вправе потребовать от Подрядчика уплаты неустойки.

В соответствии с п. 9.8 Договоров, неустойка, указанная в п. 9.6. Договора, начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на день предъявления требований ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости неисполненного обязательства.

На основании п. 9.8 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения строительно-монтажных работ по Договору N 376/2016 по этапу 1 Календарного плана выполнения работ за период с 29.09.2016 года по дату подписания последнего Акта о приемке выполненных работ по Форме КС-2 N 25 от 05.03.2018 года в размере 749 221,23 руб.

На основании п. 9.8 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения дополнительных строительно-монтажных работ по Договору N 376/2016 по этапу 1.1 Календарного плана выполнения работ за период с 16.06.2017 года по дату подписания последнего Акта о приемке выполненных работ по Форме КС-2 N 22 от 26.02.2018 года в размере 47 790,63 руб.

Общая сумма неустойки по этапам 1 и 1.1. Календарного плана выполнения работ по Договору N 376/2016, начисленная истцом, составила 797 011,86 руб.

На основании п. 9.8 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения строительно-монтажных работ по Договору N 377/2016 по этапу 1 Календарного плана выполнения работ за период с 29.09.2016 года по дату подписания последнего Акта о приемке выполненных работ по Форме КС-2 N 21 от 19.03.2018 года в размере 554 104,84 руб.

На основании п. 9.8 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения дополнительных строительно-монтажных работ по Договору N 377/2016 по этапу 1.1 Календарного плана выполнения работ за период с 16.06.2017 года по дату подписания последнего Акта о приемке выполненных работ по Форме КС-2 N 15 от 30.11.2017 г. в размере 36 775,06 руб.

Общая сумма неустойки по этапам 1 и 1.1. Календарного плана выполнения работ по Договору N 377/2016, начисленная истцом, составила 580 879,9 рублей.

На основании п. 9.8 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения строительно-монтажных работ по Договору N 378/2016 по этапу 1 Календарного плана выполнения работ за период с 29.09.2016 года по дату подписания последнего Акта о приемке выполненных работ по Форме КС-2 N 20 от 14.03.2018 года в размере 760 057,55 руб.

На основании п. 9.8 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения дополнительных строительно-монтажных работ по Договору N 378/2016 по этапу 1.1 Календарного плана выполнения работ за период с 16.06.2017 года по дату подписания последнего Акта о приемке выполненных работ по Форме КС-2 N 20 от 14.03.2018 года в размере 27 295,14 руб.

Общая сумма неустойки по этапам 1 и 1.1. Календарного плана выполнения работ по Договору N 378/2016, начисленная истцом, составила 787 352,69 рублей.

На основании п. 9.8 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения строительно-монтажных работ по Договору N 379/2016 по этапу 1 Календарного плана выполнения работ за период с 29.09.2016 года по дату подписания последнего Акта о приемке выполненных работ по Форме КС-2 N 78 от 01.03.2018 года в размере 2 418 762,93 руб.

На основании п. 9.8 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения дополнительных строительно-монтажных работ по Договору N 379/2016 по этапу 1.1 Календарного плана выполнения работ за период с 16.06.2017 года по дату подписания последнего Акта о приемке выполненных работ по Форме КС-2 N 71 от 15.02.2018 года в размере 109 613,50 руб.

Общая сумма неустойки по этапам 1 и 1.1. Календарного плана выполнения работ по Договору N 379/2016, начисленная истцом, составила 2 528 376,43 рублей.

На основании п. 9.8 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения строительно-монтажных работ по Договору N 380/2016 по этапу 1 Календарного плана выполнения работ за период с 29.09.2016 года по дату подписания последнего Акта о приемке выполненных работ по Форме КС-2 N 11 от 12.12.2017 года в размере 1 132 733,90 руб.

На основании п. 9.8 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения дополнительных строительно-монтажных работ по Договору N 380/2016 по этапу 1.1 Календарного плана выполнения работ за период с 16.06.2017 года по дату подписания последнего Акта о приемке выполненных работ по Форме КС-2 N 7 от 08.09.2017 года в размере 4 527,72 руб.

Общая сумма неустойки по этапам 1 и 1.1. Календарного плана выполнения работ по Договору N 380/2016, начисленная истцом, составила 1 137 261,62 рублей.

На основании п. 9.8 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения строительно-монтажных работ по Договору N 381/2016 по этапу 1 Календарного плана выполнения работ за период с 29.09.2016 года по дату подписания последнего Акта о приемке выполненных работ по Форме КС-2 N 7-8 от 12.12.2017 года в размере 49 791,57 руб.

На основании п. 9.8 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения дополнительных строительно-монтажных работ по Договору N 381/2016 по этапу 1.1 Календарного плана выполнения работ за период с 16.06.2017 года по дату подписания последнего Акта о приемке выполненных работ по Форме КС-2 N 8 от 01.09.2017 года в размере 2 280,01 руб.

Общая сумма неустойки по этапам 1 и 1.1. Календарного плана выполнения работ по Договору N 381/2016, начисленная истцом, составила 52 071,58 руб.

Доводы отзыва ответчика относительно данной части требований истца признаны судом первой инстанции необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права, так как в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлены доказательства в обоснование доводов отзыва.

Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по контракту подтвержден материалами дела и не оспаривается сторонами.

Между тем, в силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Как следует из материалов дела, подрядчик к выполнению работ приступил, в ходе их выполнения не заявлял о приостановке работ в связи с невозможностью их выполнения в срок. Дополнительных соглашений об изменении сроков выполнения работ не заключалось. В материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали безусловное отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков окончания работ.

Таким образом, как указал суд в решении, отсутствие собственной вины в нарушении сроков выполнения работ подрядчик не доказал.

Ответчиком заявлено о пропуске истцом срока исковой давности.

Суд первой инстанции не принял довод ответчика о том, что при подаче искового заявления истцом был пропущен срок исковой давности в связи со следующим.

В соответствии с п.1 ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права, и по ст. 201 Гражданского кодекса Российской Федерации перемена лиц в обязательстве не влечет изменения срока давности и порядка его исчисления.

Как следует из статьи 191 Гражданского кодекса Российской Федерации, течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. Статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года.

В соответствии со статьей 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в исковых требованиях.

В соответствии с п. 5.3 Договоров документами, являющимися основанием для оплаты работ, являются: Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2; Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Согласно п. 7.1.3. Договоров, строительно-монтажные работы сдаются Подрядчиком путем подписания актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Согласно п. 7.1.4. Договоров, обязательства Подрядчика по выполнению строительно-монтажных работ по Договору считаются выполненными в соответствии с условиями Договора с момента подписания Заказчиком последнего Акта о приемке выполненных работ (форма кс-2).

В соответствии с п.9.8. Договоров, неустойка, указанная в п. 9.6. Договора, начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на день предъявления требований ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости неисполненного обязательства.

Как установлено судом первой инстанции, последние акты сдачи-приемки работ по спорным договорам были подписаны сторонами: по договору N 376/2016: по основным работам - 05 марта 2018 года (КС-2 N 25), по дополнительным работам - 26 февраля 2018 года (КС-2 N 22), по договору N 377/2016: по основным работам - 19 марта 2018 года (КС-2 N 21), по дополнительным работам - 30 ноября 2017 года (КС-2 N 15), по договору N 378/2016: по основным работам - 14 марта 2018 года (КС-2 N 20), по дополнительным работам - 14 марта 2018 года (КС-2 N 20), по договору N 379/2016: по основным работам - 01 марта 2018 года (КС-2 N 78), по дополнительным работам - 15 февраля 2018 года (КС-2 N 71), по договору N 379/2016: по основным работам - 12 декабря 2017 года (КС-2 N 11), по дополнительным работам - 08 сентября 2017 года (КС-2 N 7), по договору N 379/2016: по основным работам - 12 декабря 2017 года (КС-2 N 7-8), по дополнительным работам - 01 сентября 2017 года (КС-2 N 8).

Настоящее исковое заявление подано истцом в Арбитражный суд города Москвы 12.05.2020, следовательно, суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом не пропущен срок на подачу искового заявления в суд в части требований о взыскании неустойки по спорным договорам.

Доводы Ответчика о пропуске Истцом срока исковой давности (частичном), а также ссылка на положения Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 года N 43 признаны судом первой инстанции необоснованными и не имеющими отношения к настоящему спору, поскольку в данном деле неустойка не начисляется на каждый подписанный акт по отдельности, а положения договора прямо говорят о том, что датой окончания работ является подписание последнего акта по форме КС-2.

Как указал суд в решении, расчет истца неустойки по спорным договорам ответчиком не оспорен, судом проверен, арифметически и методологически выполнен верно, следовательно, требование о взыскании неустойки по спорным договорам является обоснованным в сумме в размере 5 882 954 руб. 08 коп.

В связи с чем, требования истца удовлетворены судом первой инстанции частично, а именно в части взыскания с ответчика неустойки неустойку в размере 5 882 954,08 руб. и денежных средств (суммы неотработанного аванса по договору N 379/2016) в размере 2 081 300 руб. 73 коп.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с вышеуказанными выводами суда первой инстанции, в связи со следующим.

Как указано выше, доводы ответчика в отношении неосвоенного аванса по Договору N 379/2016 в размере 2 081 300, 73 руб. признаны судом первой инстанции необоснованными и не состоятельными. Суд первой инстанции установил, что в рамках договора N 379/2016 истцом был перечислен авансовый платеж в размере 15 932 022 руб. 61 коп., между тем, доказательств в части выполнения работ на сумму неотработанного аванса по договору N 379/2016 в размере 2 081 300, 73 руб. ответчиком суду не представлено, в связи с чем суд пришел к выводу, что авансовый платеж в сумме 2 081 300, 73 руб. по договору N 379/2016 подлежит возврату как неосновательное обогащение.

Между тем, из материалов в материалах дела следует, что ответчиком выполнены работы по договору N 379/2016 на сумму 24 732 948,20 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, подписанными обеими сторонами:

Дата и номер справки КС-3	Фактически выполнено и принято СМР (руб.)
N 1 от 17.11.2016	5 483 943,38
N 2 от15.12.2016	3 074 411,84
N 3 от 27.02.2017	681 863,64
N 4 от 14.04.2017	5 787 581,81
N 5 от 10.07.2017	1 750 795.78
N 6 от 13.11.2017	635 448,10
N 7 от 30.11.2017	3 109 554,80
N 8 от 01.02.2018	306 907.89
N 9 от 15.02.2018	3 381 073,45
N 10 от 01.03.2018	333 272,19
Итого	24 544 852,88

Истцом указанные документы не оспорены.

Как указано выше, в материалах дела имеются платежные поручения об оплате авансовых платежей по договору N 379/2016 в сумме 15 932 022,61 рубля.

Доказательств перечисления денежных средств по договору N 379/2016 истцом в материалы дела не представлено.

Таким образом, истец не доказал наличие у ответчика неотработанного аванса по договору N 379/2016, в связи с чем оснований для удовлетворения данного требования не имеется.

Учитывая изложенное, решение суда в данной части подлежит изменению.

Также апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о необоснованности довода ответчика о пропуске истцом срока исковой давности.

Как указано выше, отклоняя заявление ответчика о применении исковой давности, суд первой инстанции исходил из даты подписания сторонами последних актов сдачи-приемки работ по спорным договорам

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статьи 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (пункт 1). По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения (пункт 2).

Договорами установлены сроки выполнения работ:

- договор N 376/2016 - срок исполнения 28.09.2016, выполнение дополнительных СМР, предусмотренных дополнительным соглашением N4 от 15.11.2017, - 15.06.2017.

- договор N 377/2016 - срок исполнения 28.09.2016, выполнение дополнительных СМР, предусмотренных дополнительным соглашением N 4 от 15.11.2017, - 15.06.2017.

- договор N 378/2016 - срок исполнения 28.09.2016, выполнение дополнительных СМР, предусмотренных дополнительным соглашением N 4 от 15.11.2017, - 15.06.2017.

- договор N 379/2016 - срок исполнения 15.12.2016, выполнение дополнительных СМР, предусмотренных дополнительным соглашением N 3 от 15.11.2017, - 15.06.2017.

- договор N 380/2016 - срок исполнения 28.09.2016, выполнение дополнительных СМР, предусмотренных дополнительным соглашением N 2 от 15.11.2017, - исполнения 15.06.2017.

- договор N 381/2016 - срок исполнения срок исполнения 28.09.2016, выполнение дополнительных СМР, предусмотренных дополнительным соглашением N 1 от 15.11.2017, - 15.06.2017.

Срок исполнения СМР, предусмотренных основными договорами, сторонами не изменился ни по одному договору.

Срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

В данном случае апелляционный суд считает, что течение срока исковой давности по заявленным требованиям в части исполнения обязательств ответчиком началось на следующий день после даты, когда работы, являющиеся предметом договора, должны быть завершены подрядчиком, то есть с 29.06.2016 по договорам N N 376/2016, 377/2016, 378/2016, 380/2016, 381/2016 и 16.12.2016 по договору N 379/2016.

Выполнение дополнительных работ было предусмотрено соглашениями от 15.11.2017 года

Из материалов дела следует, что исковое заявление АО "Азимут" подано 11.05.2020 г.

Доказательств, свидетельствующих о согласовании сторонами иных сроков выполнения работ, предусмотренных договорами, а также о наличии оснований для приостановления или перерыва течения срока исковой давности, в материалах дела не имеется.

Вывод суда первой инстанции о том, что срок исковой давности следует исчислять с момента подписания последнего акта по форме КС-2, основан на ошибочном толковании правовых норм.

В обязательственных правоотношениях ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства должником нарушает субъективное материальное право кредитора, а право на иск возникает с момента нарушения права кредитора, и именно с этого момента определяется начало течения срока давности.

Согласно пункту 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода. Срок выполнения работ по каждому договору определен календарным графиком работ.

О нарушении своих прав заказчик должен был узнать по истечении установленного договорами срока выполнения работ.

При этом у истца имеется право требовать неустойку в части, которая входит в трехлетний период, предшествующий дате предъявления иска.

Ответчиком произведен расчет неустойки с учетом с учетом условий договоров, сроков выполнения работ, применения срока исковой давности и даты подачи истцом искового заявления, согласно которому размер неустойки составляет 1 818 746 руб. 37 коп. (расчет содержится в пояснениях от 06.11.2020 г.). При этом расчет произведен ответчиком с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ, согласованной сторонами в договорах.

Данный расчет признан апелляционным правильным, соответствующим обстоятельствам дела, условиям договором и положениям закона.

При этом апелляционный суд соглашается с вышеуказанным выводом суда первой инстанции о недоказанности ответчиком его вины в нарушении сроков выполнения работ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, подрядчик к выполнению работ приступил, в ходе их выполнения не заявлял о приостановке работ в связи с невозможностью их выполнения в срок. Дополнительных соглашений об изменении сроков выполнения работ не заключалось. В материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали безусловное отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков окончания работ. О приостановлении выполнения работ в связи с наличием обстоятельств, препятствующих выполнению работ в установленные сроки, ответчик истца не уведомлял.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, отсутствие собственной вины в нарушении сроков выполнения работ подрядчик не доказал.

Кроме того, ответчик не представил в материалы дела документы, на которые он ссылается в обоснование указанного довода. Более того, исходя из дат документов, указанных ответчиком, они были подписаны после истечения срока выполнения работ, установленных договорами.

Учитывая изложенное, наличие оснований для освобождения в полном объеме от ответственности за просрочку выполнения работ ответчиком не доказано.

Размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика, составляет 1 818 746 руб. 37 коп.

При этом оснований для применения ст. 333 ГК РФ не имеется, поскольку ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Довод жалобы о наличии оснований для оставления искового заявления без рассмотрения, отклоняется апелляционным судом.

В обоснование данного довода ответчик ссылался на то, что ООО "ЭРА.Связь.Монтаж" обратилось к АО "Азимут" с исковым заявлении о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N 379/2016 от 06.07.2016 г.

Таким образом, учитывая, что в отличие от указанного спора, в настоящем деле ООО "Азимут" является истцом, а ООО "ЭРА.Связь.Монтаж" - ответчиком, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения ходатайства ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 июля 2020 года по делу N А40-79045/20 изменить.

Взыскать с ООО "ЭРА.Связь.Монтаж" в пользу АО "Азимут" неустойку в размере 1 818 746 руб. 37 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 13 439 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с АО "Азимут" в пользу ООО "ЭРА.Связь.Монтаж" расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова П.А. Порывкин