Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2024 г. N 09АП-79110/23 по делу N А40-158008/2023

г. Москва

05 февраля 2024 г.

Дело N А40-158008/23

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Никифоровой Г.М., Мухина С.М.,
при ведении протокола	помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г.Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2023 по делу N А40-158008/23, принятое

по заявлению ГКУ г. Москвы "Организатор перевозок" к УФАС по г. Москве

третье лицо: ИП Афанакин К.В.

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Искандарян А.А. по доверенности от 04.12.2023;
от заинтересованного лица:	Семенова К.В. по доверенности от 29.12.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Организатор перевозок" (Заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России (далее- ответчик) от 26.04.2023 N 077/10/104-5553/2023, которым Заявителю было отказано во включении сведений в отношении победителя закупки в реестр недобросовестных поставщиков несмотря на его уклонение от заключения государственного контракта.

Решением от 06.10.2023 арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, признав наличие к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой указывает на то, что, по его мнению, решение суда является незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в жалобе.

От заявителя поступил отзыв.

Судебное заседание было отложено в порядке ст. 158 АПК РФ, произведена замена судьи на основании ст. 18 АПК РФ.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав доводы жалобы и отзыва на нее, не усматривает законных оснований для удовлетворения жалобы, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 30.03.2023 Учреждением проведен открытый аукцион в электронной форме N 0373200082123000148 в целях заключения Государственного контракта (далее -контракт) на выполнение работ по оклейке пленкой стеклянных перегородок в нежилых помещениях Учреждения.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика от 11.04.2023 ИП, Афанакин К.В. признан победителем аукциона.

13.04.2023 Заказчик разместил в единой информационной системе (далее -ЕИС) проект контракта.

Регламентированный срок для подписания контракта Победителем - 20.04.2023.

20.04.2023 Победителем на электронной площадке размещен подписанный контракт, а также представлено обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии от 20.04.2023 N ЭБГ-127942, выданной Акционерным Обществом "Банк-Союз" (далее - гарантия).

Поскольку данная гарантия не соответствовала требованиям законодательства Российской Федерации, Учреждением 21.04.2022 размещен в ЕИС протокол N ППУ20_1 о признании Победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам аукциона.

Требования к независимым гарантиям являются обязательными и безальтернативными для всех, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ Заказчика от заключения контракта, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

Банк, одобряя предоставление независимой гарантии Победителю, выдает для ознакомления образец, и Победитель имеет возможность должным образом тщательно проверить условия выданной независимой гарантии, а также выявить ошибки.

Учитывая несоответствие независимой гарантии, Заказчик не принял ее в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта, поскольку предоставление обеспечения является неотъемлемым элементом контракта, Заказчик обоснованно отказался от заключения контракта с Победителем и признал его уклонившимся от подписания контракта.

Ответчиком рассмотрено обращение Учреждения о включении сведений в отношении Победителя в РНП в связи с уклонением от заключения контракта.

Комиссией установлено, что обстоятельств, подтверждающих намеренное уклонение от заключения контракта не установлено, в связи с чем, Учреждению отказано во включении сведений об Победителе в РНП.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с заявлением в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

Допущенные в банковской гарантии от 20.04.2023 N ЭБГ-127942 опечатки являлись очевидными и заметными для участника закупочной процедуры даже в отсутствии у него специальных познаний в сфере предъявляемых к банковским гарантиям требований и порядка их оформления, что, соответственно, могло и должно быть обнаружено участником закупки, в случае проявления им надлежащей заботливости и осмотрительности при направлении Заказчику обеспечения исполнения государственного контракта.

С учетом положения ч. 1 ст. 2 ГК РФ довод Антимонопольного органа о том, что именно банк является субъектом, ответственным за подготовку банковской гарантии и, как следствие, ответственным за соблюдение требований законодательства в указанной части, является необоснованным и подлежит отклонению.

Судом первой инстанции отмечено, что нормативного обоснования такого освобождения Антимонопольным органом в настоящем случае не приведено.

Обеспечение исполнения контракта в силу требований законодательства о контрактной системе является бременем Победителя закупочной процедуры и корректность такого обеспечения находится к поле ответственности Победителя закупки.

Согласно ч. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Между тем, подобных доказательств Победителем не представлено, ввиду чего суд обоснованно указал на то, что у предпринимателя, в настоящем случае, отсутствовали объективные непреодолимые препятствия к представлению надлежащих документов для заключения контракта.

Антимонопольным органом в нарушении Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 должным образом не исследованы все обстоятельства дела, не верно дана оценка существенности нарушений, степени вины Победителя, в связи с чем, отсутствовали основания для отказа во включении сведений о Победителе, в реестр недобросовестных поставщиков.

Ссылка апеллянта на то, что несоответствия банковской гарантии произошли из-за технической ошибки банка, обоснованно отклонены судом, поскольку победитель не освобождается в данном случае от обязанности проверить соответствие выданного ему документу законодательству и материалам закупки.

Утверждение антимонопольного органа, что независимая гарантия свидетельствует о реальном намерении заключить контракт, является неправомерным.

Именно своевременные действия Победителя по предоставлению необходимого обеспечения по исполнению контракта имеют значения при оценке добросовестности поведения.

Также судом правомерно не приняты ссылки комиссии Московского УФАС России на представленную Победителем измененную независимую гарантию, поскольку указанные обстоятельства имели место только на 24.04.2023, то есть после размещения протокола от 21.04.2023 о признании предпринимателя уклонившимся от заключения государственного контракта.

Учитывая несоответствие представленной гарантии, Заказчик правомерно не принял ее в качестве обеспечения исполнения контракта, ввиду её ненадлежащего характера, что, в свою очередь, является основанием для признания лица уклонившимся от заключения контракта и включения сведений о таком лице в РНП.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.04.2020 N 308-ЭС20-3456 по делу N АО 1-2993/2018.

Указанная позиция также отражена и в Определение Верховного Суда РФ от 04.09.2023 N 305-ЭС23-15566 по делу N А40-186957/2022.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

В настоящем случае Победителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью выполнения обязательств, в его поведении наличествуют признаки недобросовестности.

Таким образом, утверждение антимонопольного органа об отсутствии умышленного уклонения ИП Афанакина КВ. от заключения контракта основывается на ошибочном, неправильном толковании и применении норм материального права и противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку у Заказчика имелись все правовые и фактические основания для признания Победителя уклонившимся от заключения контракта.

Также судом установлено, что необоснованный отказ во включении сведений в отношении Третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков нарушает права и законные интересы Заявителя, поскольку позволяет обществу и в дальнейшем участвовать в закупочных процедурах в отсутствие у него намерения и возможности исполнения государственных контрактов.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности антимонопольным органом законности принятого им акта.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.10.2023 по делу N А40-158008/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Г.М. Никифорова С.М. Мухин